Offentlig upphandling präglas av transparens, men samtidigt finns regler om sekretess för att skydda känsliga uppgifter. Under en pågående upphandling råder strikt sekretess kring vilka som deltar och innehållet i anbuden. Efter tilldelningsbeslut blir mycket information offentlig, men vissa delar kan fortsätta vara hemliga – till exempel företagshemligheter eller prisuppgifter som skulle skada leverantören om de röjs. Här reder vi ut hur sekretessreglerna fungerar vid offentlig upphandling.
Absolut anbudssekretess under upphandlingen: Från det att anbud har kommit in tills dess att upphandlingen är avslutad får inga uppgifter som rör anbud eller anbudsgivare lämnas ut till någon annan än respektive anbudsgivare själv. Detta är den absoluta anbudssekretessen enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Det betyder att varken namn på deltagande företag, deras pris eller andra detaljer i anbuden får avslöjas till konkurrenter eller allmänheten innan tilldelningsbeslut meddelats (eller upphandlingen avslutats på annat sätt). Syftet är att skydda konkurrensen – ingen leverantör ska kunna dra fördel av att i förväg veta vad andra har erbjudit. Den absoluta sekretessen gäller fram till att alla anbud offentliggjorts genom tilldelningsbeslut eller att ärendet på annat sätt avslutats. Om upphandlingen avbryts i förtid gäller att den då också anses avslutad, varpå anbudssekretessen upphör.
Sekretess vid utvärdering och myndighetens beslut: När anbudssekretessen släpper, får man normalt veta vilka som lämnat anbud och ofta vissa sammanfattande resultat (t.ex. totalpoäng, vinnande pris). Själva anbudshandlingarna blir nu allmänna handlingar som kan begäras ut. Men innan de lämnas ut måste myndigheten göra en sekretessprövning. Här kommer OSL 19 kap. 3 § första stycket in i bilden: den regeln skyddar uppgifter vars röjande skulle skada det allmännas (myndighetens) ekonomiska intresse. Till exempel, om upphandlingen planeras att göras om kan prisuppgifter ibland hållas hemliga ett tag till, för att inte sabotera myndighetens förhandlingsposition i nästa omgång. Generellt gäller dock att när beslutet är fattat ska öppenhet råda – huvudregeln är att allt ska lämnas ut, utom det som aktivt sekretessbeläggs med stöd av en tillämplig bestämmelse.
Företagshemligheter och känsliga uppgifter: Det vanligaste skälet att vissa delar av vinnande eller förlorande anbud maskas (döljs) vid utlämning är att de innehåller affärskänslig information. Enligt OSL 31 kap. 16 § gäller sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden ifall det kan antas att personen lider skada om uppgiften röjs. Detta är grunden för att till exempel detaljerade prisberäkningar, kalkyler, unika metodbeskrivningar eller kundlistor i anbud kan hållas hemliga även efter tilldelningen. Myndigheten brukar be leverantörerna att peka ut vilka delar de anser utgör företagshemligheter (ofta via en sekretessförfrågan i anbudsformuläret). Denna önskelista är dock inte bindande – det är alltid myndigheten som självständigt måste pröva för varje uppgift om sekretesslagen tillåter att den hålls inne. Som riktlinje krävs att uppgiften verkligen är hemlig (inte allmänt känd eller trivial) och att företaget i fråga faktiskt skulle skadas märkbart av att konkurrenter eller kunder fick veta den. Exempel: en stycklista med internpriser eller en unik teknisk lösning kan vara sekretessbelagd, medan totalpriset oftast inte anses så känsligt att det får döljas. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att allmänt hållna påståenden om skada inte räcker – det måste finnas konkreta omständigheter som gör uppgiften särskilt känslig. Kammarrätten i Göteborg har t.ex. bedömt att detaljerade delpriser kunde sekretessbeläggas, eftersom insyn i dem skulle kunna skada företagets framtida konkurrenskraft. Myndigheten måste göra avvägningen i varje enskilt fall.
Tidsbegränsning för sekretessen: Sekretess gäller inte för alltid. Olika sekretessregler har olika maxgränser inskrivna. För anbudssekretessen är tidsgränsen kopplad till att upphandlingen avslutas (därefter upphör den absolut). För affärshemligheter enligt 31 kap. 16 § OSL gäller sekretess som längst 20 år. Det innebär att en uppgift kan hållas hemlig i upp till 20 år från att handlingen skapades, om den fortfarande är känslig. Men det finns en särskild regel för uppgifter i avtal som slutits med vinnande leverantör: där är sekretessen begränsad till maximalt 2 år efter att avtalet slöts (gäller för vanliga myndigheter; hos affärsverk och liknande kan det vara upp till 5 år). Tanken är att när ett offentligt avtal väl trätt i kraft ska huvudinnehållet inte kunna hållas hemligt hur länge som helst – insyn intresset väger tyngre över tid. Alltså: pris, villkor och liknande i själva kontraktet blir offentliga senast två år efter, även om de initialt maskats.
Att begära ut anbud och dokument: Som leverantör har du rätt att efter tilldelningsbeslut begära ut konkurrenters anbud, utvärderingsprotokoll, tjänsteanteckningar och andra handlingar i upphandlingen. Myndigheten kommer då att göra sin sekretessprövning och lämna ut materialet med eventuell maskning av skyddade uppgifter. Om du får avslag på en begäran – eller om du anser att myndigheten maskat för mycket – kan du överklaga beslutet till kammarrätten. Det sker genom ett enkelt överklagande som du skickar via myndigheten som nekat dig. Kammarrätten gör då en egen sekretessbedömning. Processen går relativt snabbt. Tänk på att specificera din begäran tydligt (t.ex. "vinnande anbud inklusive bilagor, samt utvärderingsrapport"). Ibland försöker myndigheter dra ut på tiden eller ge ofullständiga svar; då kan det vara bra att ta hjälp av jurister för att driva på processen. Vi på Upphandlingsjuristen kan bistå med att begära ut anbud, e-post och tjänsteanteckningar å dina vägnar på ett effektivt sätt, samt säkerställa att du får ut maximal information.
Sekretessens gränser – en balansgång: Offentlighetsprincipen innebär att allmänheten och leverantörer ska kunna granska offentliga affärer för att säkerställa korrekthet och konkurrens på lika villkor. Samtidigt måste företag våga lämna anbud utan rädsla att affärshemligheter sprids till konkurrenter. Myndigheten behöver därför göra en balanserad bedömning i varje enskild upphandling. Som leverantör kan det vara klokt att inte märka allt för mycket som hemligt – begär sekretess endast för det som verkligen är känsligt. Myndigheten får nämligen inte sekretessbelägga mer än lagen tillåter, oavsett vad leverantören önskat. Notera också att pris som regel offentliggörs; Högsta domstolen har i tidigare fall (t.ex. RÅ 1991 ref. 56) understrukit att konkurrenshämmande effekter i allmänna ordalag inte räcker för sekretess. Endast om priset avslöjar något unikt om kalkylen eller affärsupplägget kan det undantas. Omvänt, om ditt eget anbud innehåller verkligt affärskritiska uppgifter – var noga med att påtala det i anbudet och motivera varför de bör hemlighållas.
Granska konkurrenternas anbud: När du väl fått ut handlingarna (helt eller delvis) kan du analysera dem för att se om allt gått rätt till. Kanske upptäcker du att vinnande anbud inte uppfyller ett krav, eller att utvärderingen missbedömt något. Sådana insikter kan utgöra grund för en överprövning av upphandlingen om det visar sig att ett fel begåtts som påverkat utgången. I så fall måste du agera snabbt – tidsfristen är normalt 10 dagar från att du fick reda på tilldelningsbeslutet. Upphandlingsjuristen erbjuder tjänster för att granska vinnande anbud och utvärderingsbeslut för att identifiera möjliga fel eller grunder för överprövning. Vi kan hjälpa ditt företag att bedöma chanserna och i så fall utforma en stark ansökan till förvaltningsrätten.
Kontakta oss: Har du frågor om sekretess eller behöver hjälp att få ut handlingar i en upphandling? Upphandlingsjuristen har jurister erfarna inom offentlighets- och sekretessregler i upphandlingssammanhang. Vi hjälper både leverantörer som vill granska konkurrenters anbud och upphandlande myndigheter som vill göra rätt vid sekretessprövningar. Tveka inte att kontakta oss för rådgivning – vi ser till att du får klarhet i vad som gäller och bistår i eventuella överprövningar kopplade till sekretessfrågor.
Referenser:
-
Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) 19 kap. 3 § – Stadgar absolut sekretess för uppgifter som rör anbud under pågående upphandling (fram till tilldelningsbeslut eller avbrytande) samt sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse i vissa fall. Se Upphandlingsmyndigheten.
-
Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) 31 kap. 16 § – Sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det kan antas att företagets framtida konkurrensposition skadas om uppgiften röjs. (Sekretessen varar som huvudregel högst 20 år, eller 2 år för uppgifter i offentligt avtal. Se Upphandlingsmyndigheten.
-
RÅ 1991 ref. 56 (Regeringsrätten) – Exempel på praxis som visar att allmänt hållna skadepåståenden inte utgör tillräcklig grund för sekretess. Domstolen betonade att konkreta omständigheter krävs; om effekterna av ett utlämnande är oklart definierade uppstår inte sekretess. (Jfr. även RÅ 2007 not. 154 och HFD mål nr 5887–16 angående när prisuppgifter i anbud kan anses avslöja affärsförhållanden och därmed sekretessbeläggas.). Se Upphandlingsmyndigheten