Skriven av: Mikael Rendahl
Det är ett scenario som de flesta anbudsgivare känner igen. Förfrågningsunderlaget läses igenom, och plötsligt fastnar blicken på ett krav som känns fel – kanske orimligt högt satt, kanske otydligt formulerat, kanske rentav omöjligt för det egna företaget att uppfylla trots att verksamheten annars passar upphandlingen perfekt. Frågan som då infinner sig är sällan om något är fel, utan vad man ska göra åt det, och framför allt när. Ska invändningen tas upp redan under anbudstiden, innan något anbud ens har lämnats in? Eller är det klokare att lämna ett anbud ändå och spara argumenten till dess att tilldelningsbeslutet är ett faktum? Svaret är avgörande för om invändningen någonsin kommer att prövas, och det skiljer sig åt beroende på vilken typ av brist det handlar om.
Två helt olika typer av fel – och två helt olika tidslinjer
Det första steget är att skilja på vad problemet egentligen består i. Ett krav kan vara fel utformat redan från början – för högt satt, otydligt, diskriminerande eller utan naturlig koppling till det som ska upphandlas. Den typen av brist finns i själva upphandlingsdokumenten och är synlig för alla anbudsgivare redan innan anbudstiden löpt ut. Ett helt annat slags fel uppstår i stället i myndighetens bedömning av det enskilda anbudet – till exempel att man anser att er dokumentation inte styrker den efterfrågade erfarenheten, trots att ni är övertygade om motsatsen. Den typen av brist går inte att upptäcka förrän tilldelningsbeslutet har kommunicerats, eftersom det är först då ni får veta hur er ansökan faktiskt har bedömts.
Denna distinktion styr i praktiken hela svaret på frågan om timing. Brister i själva kravet hör hemma i anbudsskedet. Brister i bedömningen av anbudet hör hemma efter tilldelningsbeslutet. Att blanda ihop de två är en av de vanligaste anledningarna till att välgrundade invändningar ändå avvisas av domstol.
Varför väntan kan kosta er rätten att få saken prövad
Förvaltningsrätten och kammarrätterna ser strängt på leverantörer som haft goda möjligheter att upptäcka och agera på ett fel i upphandlingsdokumenten, men som ändå väljer att avvakta och se hur det går innan man höjer rösten. Tanken bakom detta är att en upphandling ska kunna genomföras med rimlig förutsebarhet för alla inblandade – en leverantör som medvetet låter ett uppenbart problematiskt krav passera obemärkt, för att först klaga om anbudet ändå går förlorat, riskerar att uppfattas som just det: en efterhandskonstruktion snarare än en genuin invändning. Ju tydligare och mer uppenbart felet var redan vid en första genomläsning, desto svårare blir det att med framgång driva frågan efter att tilldelningsbeslutet fattats.
Här spelar också de lagstadgade tidsfristerna in. En ansökan om överprövning efter tilldelningsbeslut måste normalt lämnas in inom den tiodagarsperiod som utgör avtalsspärren, och det är i första hand invändningar mot hur upphandlingen har avgjorts – inte mot hur den ursprungligen var utformad – som är väl lämpade att prövas i det skedet.
Om ni upptäcker problemet innan anbudet ska lämnas
Ligger felet i själva kravformuleringen är rekommendationen tydlig: agera direkt, inte i efterhand. Det första steget är oftast att skriftligen ställa en fråga till den upphandlande myndigheten och begära ett förtydligande eller en ändring av kravet. Många gånger leder detta till att myndigheten själv justerar underlaget eller förlänger anbudstiden, vilket löser problemet utan att någon process behöver inledas. Om myndigheten inte är villig att ändra ett krav som framstår som oproportionerligt eller otydligt, finns möjligheten att ansöka om överprövning redan innan anbudstiden löpt ut, med syfte att få till stånd ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas förrän kravet har prövats.
Det som gör detta skede krävande är tidspressen. Anbudstiden är sällan lång, och att bedöma om ett krav verkligen är juridiskt angripbart – eller om det bara känns obekvämt – kräver en snabb och nykter analys. Att vänta för länge med att söka juridisk rådgivning i det här läget är i praktiken samma sak som att avstå från möjligheten helt.
Om problemet visar sig först efter tilldelningsbeslutet
Ibland handlar det inte om kravet i sig, utan om hur det har tillämpats på just ert anbud. Kanske anser myndigheten att er referens inte är tillräckligt lik det som efterfrågas, eller att ett intyg inte uppfyller den formella nivå som krävdes. Den typen av invändning kan rimligen inte framföras förrän ni har fått ta del av tilldelningsbeslutet och den motivering som följer med det. Här blir avtalsspärrens tio dagar den centrala tidsramen, och det är avgörande att beslutet, upphandlingsdokumenten och det egna anbudet ställs mot varandra noggrant redan från första dagen, eftersom fristen inte förlängs för att analysen tar tid.
Det förekommer också gränsfall, där en leverantör redan under anbudstiden anade att ett krav kunde tolkas olika, men valde att invänta utfallet. I sådana situationer blir bedömningen mer sammansatt, och det är svårt att på förhand säga hur en domstol kommer att väga passiviteten mot sakfrågan. Just därför är det klokt att dokumentera sina tveksamheter skriftligt så snart de uppstår, även om man ännu inte bestämt sig för att driva frågan formellt.
Vad detta betyder i praktiken för er som leverantör
Den praktiska slutsatsen är att en snabb kravanalys bör göras så snart förfrågningsunderlaget publiceras, inte när anbudstiden börjar närma sig sitt slut. Upptäcker ni något som känns fel, är det bättre att ställa frågan en gång för mycket än en gång för lite – en skriftlig fråga kostar ingenting och skapar samtidigt en dokumenterad tidslinje som kan bli avgörande om saken ändå hamnar i domstol senare. Uppstår problemet i stället i tilldelningsskedet, är snabbhet i den juridiska bedömningen den viktigaste framgångsfaktorn, eftersom avtalsspärren inte ger utrymme för långa överväganden.
Sammantaget handlar frågan om timing mindre om taktik och mer om vilken typ av fel det faktiskt rör sig om. Att förstå den skillnaden tidigt är ofta det som avgör om en invändning över huvud taget blir föremål för prövning, eller om den avfärdas redan på formell grund. Frågan hänger nära ihop med hur uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och utvärderingskriterier samspelar i en upphandling – och den som vill fördjupa sig i hela den ramen kan läsa vidare i vår artikel om uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och utvärderingskriterier.
Relevanta tjänster hos Upphandlingsjuristen
Osäkra på om ett krav i ett pågående förfrågningsunderlag håller juridiskt? Tjänsten juridisk rådgivning inom offentlig upphandling ofta den snabbaste vägen till ett tydligt svar innan anbudstiden löper ut. Är anbudet redan inlämnat och ni vill säkerställa att det verkligen svarar mot samtliga krav innan det skickas in nästa gång, kan tjänsten granska ert anbud hjälpa er att upptäcka brister innan de blir kostsamma. Har ni i stället redan fått ett tilldelningsbeslut som ni misstänker bygger på en felaktig bedömning, är överprövning av offentlig upphandling den tjänst som adresserar just den situationen, med den korta avtalsspärren i åtanke.
Referenser:
1. 1. Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), 4 kap. och 20 kap. 2016 (gällande lydelse). Reglerar proportionalitetsprincipen för krav på leverantörer samt tidsfristerna för ansökan om överprövning, däribland den tiodagars avtalsspärr som gäller efter tilldelningsbeslut.
2. 2. Upphandlingsmyndigheten – vägledning om krav på leverantören. 2022. Beskriver att kvalificeringskrav ska vara proportionerliga och tydligt kopplade till kontraktet, och att oklarheter i underlaget bör uppmärksammas och hanteras under anbudstiden.
3. 3. Upphandlingsjuristen – Uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. 2026. Beskriver att frågor om otydliga eller oproportionerliga kvalificeringskrav normalt bör analyseras redan under anbudstiden, medan fel i själva utvärderingen av anbudet i regel prövas efter tilldelningsbeslutet.