En uppskattad volym i ramavtalsupphandlingar skall anges för varje avtalsområde som anbud kan lämnas på. Förvaltningsrätten har i ett avgörande konstaterat att varje separat avtalsområde i ett förfrågningsunderlag utgör en upphandling, varför uppskattad kvantitet ska anges för vart och ett av avtalsområdena. Eftersom så inte var fallet bifaller förvaltningsrätten en överprövan av en offentlig upphandling och förordnar om att upphandlingen skall göras om.
Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum: 2021-03-23
Mål nr 5901-20
SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
MOTPART
Karlskrona kommun
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att Karlskrona kommuns upphandling KS 2020/4854 2.6.1. avseende avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning, ska göras om.
BAKGRUND
Karlskrona kommun (kommunen) samordnar och genomför en upphandling av ramavtal avseende Konsulter; Geoteknik och förorenad mark, Styr-regler, Konstruktör bygg, Konstruktör kajer och anläggningskonstruktioner, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare samt Riskanalys inför sprängning (KS 2020/4854 2.6.1.) Utöver kommunen omfattas även Karlskronahem AB, Kruthusen Företagsfastigheter AB, Affärsverken Karlskrona AB, Affärsverken Elnät i Karlskrona AB och Affärsverken Energi AB av upphandlingen. Vid genomförandet av upphandlingen har ett öppet förfarande använts och ramavtalet avser sex olika avtalsområden med en separat utvärdering för respektive område. Vid anbudstidens utgång hade 25 anbud inkommit. Genom tilldelningsbeslut den 11 december 2020 antogs anbud inom respektive avtalsområde och enligt viss rangordning utefter respektive avtalsområdes utvärderingskriterier.
YRKANDEN M.M.
Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning. Utvärdering för avtalsområdena har skett utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av tilldelningsgrunden pris varmed bolaget placerade sig på tredje respektive andra plats. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbuden från C3S Miljöteknik AB (C3S) och Hansa Vibrations & Omgivningskontroll AB (Hansa) inte får beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Bolaget framställer även yrkande om edition. Kommunen bestrider ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen eftersom CS3 och Hansa inte uppfyller samtliga obligatoriska krav avseende tidigare utförda referensuppdrag. Kommunen har även brutit mot artikel 33 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU genom att inte ha angivit en uppskattad kvantitet samt ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla.
Krav på referensuppdrag
Av förfrågningsunderlagets punkt 8.3 avseende fastighetsbesiktning och vibrationsmätning (bilaga 3) framgår följande under rubriken Kompetens att anbudsgivaren skall lämna tre referenser, på likvärdiga och relevanta referensuppdrag som dennes namngivne konsult genomfört. Referensuppdragen får vara från 2015 eller nyare och slutförda samt vara kunder. Varken C3S eller Hansa har angivit en konsult som har utfört tre likvärdiga och relevanta referensuppdrag. De har inte heller utförts under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag (jfr 15 kap. 11 § 2 LOU). Dessa brister utgör avvikelser från obligatoriska krav. Kommunen har enbart i svepande ordalag anfört att referensuppdragen uppfyller samtliga krav och inte på något sätt konkretiserat varför uppdragen är att anse som likvärdiga och relevanta. Att tidigare uppdrag hållit god kvalitet saknar relevans huruvida uppdragen är likvärdiga. Till stöd för att tillämpa undantaget med att godkänna uppdrag äldre än tre år har kommunen endast i svepande ordalag anfört att konkurrensmöjligheten är av stor vikt och att kommunen tidigare inte har haft ramavtal inom området varför kommunen valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt. Bolaget får här anföra att tre år är en relativt lång tid och att lagstiftaren har beaktat konkurrenssituationen i förhållande till tidsgränsen när denna bestämts. Det ska enligt bolaget föreligga någon särskild omständighet som utmärker sig i det enskilda fallet i förhållande till hur det regelmässigt förhåller sig. Kommunens skäl utgör typiskt sett en omständighet som föreligger i alla upphandlingar.
Edition
Bolaget har begärt att få ta del av C3S och Hansas anbud men kommunen har sekretessbelagt bl.a. samtliga uppgifter rörande referensuppdragen. Till stöd för att C3S och Hansa inte uppfyller kraven på tidigare utförda uppdrag, avseende såväl tidsperiod som likvärdighet och relevans, yrkar bolaget att förvaltningsrätten skall förelägga kommunen att ge in C3S:s och Hansas anbud där uppgifterna om referensuppdrag inte längre är maskerade. Det ankommer på förvaltningsrätten att enligt 8 och 20 §§ förvaltningsprocesslagen (1971:291) begära in handlingarna, i syfte att utsätta förfarandet för en effektiv granskning och för att fullgöra sin utredningsskyldighet. Förvaltningsrätten kan inte utan att ta del av anbudsgivarnas angivna referensuppdrag göra en effektiv överprövning av upphandlingen. Bevisbördan, i ett fall som detta, ska mot bakgrund av det anförda placeras på den part som kan få fram relevant bevisning, d.v.s. kommunen. Det skulle annars stå i strid med bolagets rätt till en rättvis rättegång enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Med anledning av det anförda skall bolagets yrkande om edition bifallas.
Ramavtalets värde
Den uppskattade kvantitet och högsta belopp som angivits i förfrågningsunderlaget avser samtliga sex upphandlande myndigheter och samtliga sex ramavtal, trots att det endast är kommunen som är avropsberättigad inom överprövade avtalsområden. Den uppskattade kvantiteten ger mot denna bakgrund ingen vägledning i vilka faktiska volymer som kommunen förväntas avropa inom aktuella avtalsområden. Det går inte heller att utläsa den totala kvantitet som kommunen förväntas avropa inom samtliga avtalsområden, då den angivna uppskattningen avser även övriga upphandlande myndigheter. Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som leverantörer som annars inte hade erhållit avropet i, i så fall hade kunnat delta i. De grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling åsidosätts om den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet inte anger en uppskattad kvantitet och den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Om det ordinarie behovet av upphandlingsföremålet såsom i detta fall är känt, bör det inte vara några svårigheter att ange en uppskattad kvantitet och den maximala kvantiteten i ramavtalet eller i förfrågningsunderlaget. Att den upphandlande myndigheten i ramavtalet ska ange kvantiteten och det totala belopp för de varor och tjänster som ramavtalet kommer att omfatta är en konsekvens av förbudet i skäl 61 i direktiv 2014/24 mot att använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.
EU-domstolens har i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt EU-domstolen ska bestämmelsen i artikel 33.3. i 2014 års direktiv förstås på så sätt att ramavtalet inte längre har någon verkan när den upphandlande myndigheten har avropat hela den totala kvantitet som anges i ramavtalet. EU-domstolens uttalanden i Coopservice i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar bör kunna tjäna som vägledning även avseende ramavtal med flera leverantörer och delvis förnyad konkurrensutsättning (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 december 2020 i mål nr 6433-20). I praxis har även klargjorts att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym. Därtill har det klargjorts att den upphandlande myndigheten ska göra en rimlig uppskattning av det förväntade behovet (jfr bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19, Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 4 december 2020 i mål nr 2763-20).
De upphandlande myndigheterna har enbart angivit belopp som avser samtliga sex ramavtal och som avser samtliga sex upphandlande myndigheter. Det är endast ett fåtal leverantörer som erbjuder alla tjänster inom alla sex avtalsområdena. Typiskt sett tillhandahålls således inte alla tjänster inom avtalsområde 1–6 av samma leverantör. Med anledning av att det är fråga om flera ramavtal, flera avropsberättigade myndigheter samt att det enbart är en av de avropsberättigade som ska ingå ramavtal för område 5 och 6, anser bolaget att den angivna kvantiteten inte ger merparten av anbudsgivarna någon vägledning i vilka faktiska volymer som kan förväntas avropas. Hur stor del av värdet som kommunen kan tänkas avropa inom respektive avtalsområde är omöjligt att beräkna för anbudsgivarna. Med anledning härav har bolaget inte kunnat utforma sitt anbud utifrån någon uppskattad kvantitet, vilket medför att bolaget inte har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Syftet med angivande av en takvolym bör vara att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leverantör som ska tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Eftersom de upphandlande myndigheterna har kunnat göra en uppskattning för samtliga ramavtal och för samtliga upphandlande myndigheter, torde det inte föreligga några väsentliga svårigheter för kommunen att göra en uppskattning av behovet inom aktuella avtalsområden då kommunen rimligen har statistik från tidigare år som kan ge vägledning för uppskattningen och då kommunen rimligen har gjort någon uppskattning som sedan har adderats
till den angivna kvantiteten.
Av artikel 33 i direktiv 2014/24 framgår att den upphandlande myndigheten i en ramavtalsupphandling bl.a. ska ange den uppskattade kvantiteten. EU-domstolen har i Coopservice klargjort betydelsen av skyldigheten att ange den uppskattade kvantiteten. Artikel 33 ska tolkas utifrån EU-domstolens avgörande i Coopservice. Med hänsyn till de bakomliggande skälen för EU-domstolens avgörande i Coopservice anser bolaget att det vid en sådan samordnad upphandling som nu är ifråga måste innehålla kvantiteter för varje ramavtalsområde alternativt för varje upphandlande myndighet som ansluter sig till ramavtalet. Den omständigheten att en upphandlande myndighet samordnar sin upphandling med en annan upphandlande myndighet kan inte enligt bolagets mening medföra att respektive upphandlande myndighet inte behöver göra en uppskattning för sitt enskilda behov. Med anledning av det anförda har kommunen brutit mot både artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.
Det kan även avslutningsvis påpekas att det av upphandlingsdokumenten omöjligen går att utläsa i vilken omfattning som avrop enligt rangordning respektive förnyad konkurrensutsättning kommer ske. Med hänsyn härtill framstår det som problematiskt att anse att det aktuella ramavtalet skall undantas från skyldigheten att ange kvantiteter, på grund av att förnyad konkurrensutsättning kan komma att ske i en högst oklar omfattning.
Skada
För det fall båda anbud ska förkastas vid en ny rättad utvärdering kommer bolaget att rangordnas på första plats i avtalsområde 5. Om enbart det ena anbudet ska förkastas kommer bolaget att rangordnas på andra plats istället för tredje plats. En bättre rangordning innebär en större chans till avrop. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada.
Med anledning av att kommunen inte har angivit en uppskattad kvantitet för avtalsområde 5 och 6, alternativt en uppskattning för enbart kommunen, har bolaget inte kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. I förevarande fall har bolaget fått anpassa anbudet utifrån situationen att det endast blir ett fåtal avrop. För det fall det hade funnits en uppskattad kvantitet som bolaget kunnat basera anbudet på hade prissättningen i anbudet sannolikt varit annorlunda. Det får även anses troligt att övriga anbudsgivare hade offererat andra priser. Med hänsyn till att det inte är stora prisskillnader mellan anbuden, får det antas vara troligt att bolaget kan rangordnas på en högre placering vid en ny upphandling med korrekt angivna kvantiteter. Därmed riskerar bolaget att lida skada.
Kommunen
C3S och Hansa uppfyller kraven på referensuppdrag. För kommunen är konkurrensmöjligheten av stor vikt. Kommunen har tidigare inte haft ramavtal inom området eller marknadskännedom och valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt och tillåta referensprojekt från 2015 eller nyare. Kommunen har angett både affärsvärde och takvolym för upphandlingen samt angett att ramavtalen inte längre är giltigt när takvolymen överskrids. Anbud kunde lämnas på mer än ett område och ramavtalets utformning ger möjlighet till god konkurrens även inom avtalsperioden. EU-domstolens avgörande Coopservice kan inte åberopas då det inte avser samma ingående parametrar. Förnyad konkurrensutsättning är ett synnerligen effektivt konkurrensmedel och undanröjer snedvridning av konkurrensen då bästa anbud vid varje tillfälle vinner. kommunen har således följt lagstiftningen och upprätthållit principerna om öppenhet och likvärdighet. Man har inte heller överträtt principerna avseende icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Bolaget kan inte anses lida skada då kvalificering och utvärdering har tillämpats enligt utformning av upphandlingsdokumentationen. Bolaget kan inte heller lida skada på område 6 genom att hävda att anbudet från C3S inte ska beaktas. C3S är rangordnat efter bolaget varför bolaget vid avrop av lägre belopp kommer tillfrågas före C3S.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har i sin argumentation i första hand invänt mot utvärderingsfasen där andra anbud inte sägs uppfylla kraven i upphandlingen med följden att rättelse ska ske. I andra hand har bolaget invänt att värdet av upphandlingen inte specificerats tillräckligt med följden att upphandlingen ska göras om, en invändning som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. En förutsättning för förvaltningsrätten att tillämpa den mindre ingripande åtgärden rättelse är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten har därför att i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
Bolaget anför att kommunens upphandlingsdokument har angivit en uppskattad kvantitet och ett maximalt värde för ramavtalet i sin helhet. Eftersom det endast är kommunen som ska tilldela kontrakt i avtalsområde 5 och 6 är angivna värden enligt bolaget inte relevanta. Bolaget åberopar till stöd för sin talan Coopservice-målet. Av Coopservice framgår bland annat att den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt men att den endast är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kontrakten. Coopservice avsåg visserligen ett redan ingått ramavtal men Kammarrätten i Stockholm har i dom den 22 december 2020 (mål nr 6433-20) funnit att domen även bör tjäna som vägledning när det gäller utformningen av upphandlingsdokument inför ingående av ramavtal. I det aktuella fallet omfattande ramavtalen flera leverantörer där avrop i viss mån kan ske genom förnyad konkurrensutsättning. Kammarrätten fann således att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. LOU-direktivets bestämmelser och Coopservice-målet innebär att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på ett särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Kraven på transparens kan dock inte ställas lika högt när det är fråga om flera leverantörer och ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som när det är fråga om en eller flera leverantörer och ramavtal med samtliga villkor fastställda (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2020 i mål nr 2055-20.)
Av upphandlingsdokumentet framgår av AUA. 2 Orientering om projektet bland annat att ramavtalets affärsvärde under den sammanlagda avtalstiden uppskattas till 40 MSEK. Några garanterade volymer lämnas inte och det anges att det under avtalstiden kan ske förändringar som kan komma att påverka behovet. Vidare anges att den maximalt tillåtna volymen för samtliga ramavtalsområden under den sammanlagda avtalstiden uppgår till 50 MSEK och utgör ramavtalens takvolym. Till skillnad från i Kammarrätten i Stockholms mål finns i aktuell upphandling både ett uppskattat exakt affärsvärde samt därtill även ett takbelopp. Upphandlingarna skiljer sig emellertid åt även i andra avseenden. Förevarande upphandling har sex stycken köpare som var för sig sluter avtal inom ett eller flera av sex separata avtalsområden. Leverantörer har i sin tur kunnat lämna anbud på ett eller flera avtalsområden. Följden som bolaget påpekat är att det avseende överprövade avtalsområden inte finns någon ledning avseende affärsvolym eller takbelopp för respektive avtalsområde samtidigt som några garantier avseende avropsvolym inte finns.
Förvaltningsrätten anser att avtalsområdena, i synnerhet inom den aktuella upphandlingsrättsliga kontexten, har karaktären av separata upphandlingar av separata ramavtal. Mot denna bakgrund krävs att total kvantitet framgår i upphandlingsdokumenten avseende varje enskilt avtalsområde, i vart fall genom en rimlig uppskattning. Såvitt framkommit i målet anges inga kvantiteter, omsättningsuppskattningar eller liknande uppgifter i upphandlingsdokumenten beträffande de enskilda anbudsområdena. Det höga belopp som anges som omsättningsuppskattning för avtalsområdena sammantaget ger inte tillräcklig information om de totala kvantiteterna för dessa enskilt.
Kommunen har således inte agerat i enlighet med den skyldighet som följer av Coopservice-målet att uppge uppskattad total kvantitet. Kommunen har inte heller angett några omständigheter till stöd för att det inte varit möjligt att ange i vart fall en rimlig uppskattning av total kvantitet för varje enskilt anbudsområde. Förvaltningsrätten finner därmed sammanfattningsvis att upphandlingen uppvisar sådana brister att den strider mot principen om transparens och likabehandling (jfr punkt 64 i Coopservice). Frågan förvaltningsrätten härefter har att ta ställning till är om bolaget kan anses lidit eller riskerat lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Enbart ett påstående om att skada uppkommit är inte tillräckligt i sig för att ingripa mot en upphandling, utan det krävs även att det sökande bolaget kan visa hur det lidit eller kunnat komma att lida skada av det påstådda upphandlingsfelet. När det är frågan om bister i det konkurrensuppsökande skedet är skaderekvisitet dock förhållandevis lågt.
Bolaget har i denna del i huvudsak anfört att med en bättre uppfattning om avtalets omfattning hade bolaget kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. Förvaltningsrätten finner med anledning av vad bolaget anfört att bolaget med tillräcklig precision har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas. Eftersom bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen avseende nu aktuella avtalsområden göras om. Vid denna utgång saknas det anledning för förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets andra invändning och det därtill sammanhängande yrkandet om edition.