Fel förkasta onormalt lågt anbud

Fel förkasta onormalt lågt anbud

 En myndighet bröt mot lagen om offentlig upphandling när den förkastade det lägsta anbudet med motiveringen att anbudspriset var onormalt lågt. Anbudsgivaren hade på ett tillräckligt sätt visat att anbudet, trots det låga priset, var seriöst och allvarligt menat. Det fanns inte heller något hinder mot att anbudsgivaren först under överprövningsprocessen utvecklade sina förklaringar till det låga priset.

Om ni har ett liknande fall där ni behöver hjälp med att utveckla er motivering till offererat pris eller överpröva upphandlingen kontakta oss idag för juridisk rådgivning eller för att få hjälp med en överprövning.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM

2024-10-18

Meddelad i Linköping


Mål nr 6244-24

6246-24


 

 

SÖKANDE

AB Lindstams Bygg, 556582-1336

 

Ombud: Jur.kand. Alexander Rappe och Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB

 

MOTPARTER

1.   Vadstena kommun, 212000-2825

2.   Vadstena fastighetsaktiebolag, 556051-2468

 

Ombud 12: Jimmy Petersson Inköpssamverkan

 

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU


)

 

 

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

 

Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rättelsen ska bestå i ny anbudsutvärdering med beaktande av anbudet från AB Lindstams Bygg.

 

BAKGRUND OCH YRKANDEN

 

Textruta: Dok.Id 669264Vadstena Kommun och Vadstena fastighetsaktiebolag (Myndigheterna) genomför upphandling av ramavtal Fastighetsunderhåll Byggnadsarbeten med dnr UH-2024-103, med ett öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut den 14 augusti 2024 framgår det att anbudet från AB Lindstams Bygg (Lindstams Bygg) förkastats till följd av onormalt lågt anbudspris som inte förklarats på ett godtagbart sätt.

 

 

 

 

 

 

 

Besöksadress

Öppettider

Postadress

E-post

Brigadgatan 3

måndag fredag

Box 406

forvaltningsrattenilinkoping@dom.se

Telefon

013-25 11 00

08:00 16:00

581 04 Linköping

Webbplats

www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Lindstams Bygg ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas sätt att en ny utvärdering ska genomföras vid vilken bolagets anbud beaktas.

 

Myndigheterna motsätter sig bifall till ansökan.

 

 

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

 

Lindstams Bygg

 

Bolagets anbud förefaller inte onormalt lågt

 

 

Enligt 16 kap. 7 § LOU ska en upphandlande myndighet begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Lindstams Bygg har lämnat ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Anbudet kan dock inte anses förefalla onormalt lågt. Myndigheterna har därmed inte ens haft en skyldighet att ifrågasätta Lindstams Byggs anbud eller begära in en förklaring till anbudspriset. För att avgöra om ett anbud förefaller onormal lågt kan en jämförelse göras med övriga anbudspriser i en upphandling eller i likvärdiga upphandlingar. Lindstams Byggs anbud i upphandlingen avviker endast marginellt från övriga anbudsgivares anbudspriser. Mellan Lindstams Byggs anbudspris och nästföljande leverantörs anbudspris skiljer endast ca 100 000 kr eller 3 procent av anbudspriset. Det saknas därmed grund för att överhuvudtaget identifiera anbudet som onormalt lågt. Lindstams Bygg har trots detta ändå lämnat en tillfredställande förklaring på sitt anbudspris.

 

Lindstams Bygg har lämnat en tillfredställande förklaring

 

 

Myndigheterna har under upphandlingsförfarandet, trots att det inte förelegat någon grund för att identifiera Lindstams Byggs anbud som onormalt lågt, begärt att Lindstams Bygg förklarar sitt anbudspris. Myndigheterna ställde en


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


generell fråga till Lindstams Bygg om att bolaget skulle förklara varför anbudspriset inte skulle anses onormalt låga. Lindstams Bygg ansåg, varken under upphandlingsförfarandet eller därefter, att det lämnade anbudspriset var onormalt lågt. Detta särskilt mot bakgrund till att anbudspriset endast marginellt avviker från övriga anbudspriser. Av Myndigheternas fråga framgick dessutom inte vilket anbudspris, om det var totalpriset eller priset på en särskild tjänst, som föreföll onormalt lågt. Myndigheterna har därmed inte följt det kontradiktoriska förfarandet. Myndigheterna har inte heller ställt någon följdfråga till Lindstams Bygg eller gett bolaget någon möjlighet att yttra sig över Myndigheternas skäl att, med beaktande av den lämnade förklaringen, förkasta anbudet. I en upphandlande myndighets skyldighet att begära en förklaring av ett onormalt lågt anbudspris ligger även att vidta skriftväxling med anbudsgivaren till den nivå då den upphandlande myndigheten finner att utredningen är tillräcklig för att fatta ett beslut (se prop. 2015/16:195 s. 1115). Myndigheterna har inte, särskilt mot bakgrund av den ospecificerade ställda frågan och avsaknaden av ytterligare skriftväxling eller följdfrågor, haft någon grund för beslut om att Lindstams Byggs anbud varit onormalt lågt eller att den lämnade förklaringen inte varit tillfredställande.

Avsaknaden av en mer specificerad fråga och det faktum att Lindstams Byggs anbudspris inte var onormalt lågt gjorde att Lindstams Bygg endast kunde lämna ett kortfattat svar på Myndigheternas fråga. Det lämnade svaret innehåller dock en tillfredställande förklaring på anbudspriset. Detta särskilt med tanke på den marginella avvikelsen som var mellan Lindstams Byggs anbud och övriga anbudsgivares anbud. Kraven på en anbudsgivarens förklaring av sitt anbudspris ska ställas i proportion till den avvikelse som ska förklaras (se t.ex. Kammarrättens i Stockholm domar i mål nr 3017-20 och 3063-20). Av Lindstams Byggs lämnade svar framgick att bolaget var trygga med sina lämnade anbudspriser och att tjänsten för kalkyl, utredningar, projektering ingår i bolagets övriga overheadkostnader, varför priset på denna tjänst kunde hållas nere i upphandlingen. Av förklaringen framgick även att


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Lindstams Bygg under rådande lågkonjunktur har gjort ett aktivt val att hålla vinstmarginalen en lägre nivå för att bibehålla sysselsättning åt personalen.

 

Även om Lindstams Bygg inte anser att det funnits något skäl att ifrågasätta bolagets anbud som onormalt lågt så har Lindstams Bygg under utvärderingen alltså lämnat en tillfredställande förklaring. Myndigheternas beslut att förkasta bolagets anbud var mot denna bakgrund felaktigt och i strid med LOU. Hade Lindstams Byggs anbud utvärderats så hade bolaget tilldelats ramavtal i upphandlingen. Lindstams Bygg har därmed lidit skada.

 

Vidareutveckling av förklaringen

 

 

I syfte att till en ny korrekt utvärderingen har Lindstams Bygg i en skrivelse till Myndigheterna utvecklat sin förklaring till sitt anbudspris samt begärt att utvärderingen ska göras om. Myndigheterna har dock valt att inte genomföra en ny korrekt utvärdering förenlig med LOU och de upphandlingsrättsliga principerna.

 

Den vidareutvecklade förklaringen av anbudspriset måste under alla omständigheter anses vara en tillfredställande förklaring av Lindstams Byggs anbudspris. Enligt gällande rättspraxis ska även förklaringar som inkommer i ett senare skede i upphandlingsförfarandet, eller till och med under en överprövningsprocess, beaktas vid bedömningen om en förklaring av ett anbudspris är tillfredställande. Kammarrätten i Stockholm har t.ex. i mål nr 2977-23 ansett att det inte finns något hinder för förvaltningsrätten att beakta omständigheter och bevisning som förts fram först i förvaltningsrätten för att visa att en förklaring är tillfredsställande (se även Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 5950-22 och HFD 2016 ref. 3 I och II).


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Timpris avseende ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar

 

 

Myndigheterna har nu under överprövningsprocessen tydliggjort att det var främst timpriset för ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar som ansågs vara onormalt lågt. Lindstams Bygg har avseende denna tjänst lämnat ett timpris på en krona. I upphandlingsdokumentet finns i punkten AFB.41 ett krav att de lämnade anbudspriserna måste vara större än noll kronor. Lindstams Bygg har uppfyllt de uppställda kraven och lämnat anbudspris i enlighet med instruktionerna.

 

Den aktuella tjänsten för ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar är en mycket liten del av hela upphandlingen. Omfattning av tjänsten har endast uppskattats och utvärderats till 150 timmar, jämfört med omfattning av tjänsten för byggnadsarbetare som uppskattats till 8 000 timmar. Lindstams Bygg arbetar med en prissättningsmodell som innebär att kostnader för t.ex. kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning vanligtvis ingår i timpriset för byggnadsarbetare. Lindstams Bygg har även i denna upphandling arbetat utifrån denna modell. I overheadkostnaderna ingår alltså, utifrån den modell som Lindstams Bygg arbetar efter, bl.a. kostnad för kalkylering, projektering, utredningar samt arbetsledning. Lindstams Bygg har i sitt svar till Myndigheterna förklarat att kostnaden för ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar ingår i företagets overheadkostnader, varför Lindstams Bygg har kunnat lämna ett timpris på en krona avseende denna tjänst.

 

Hade inte dessa kostnader ingått i företagets overheadkostnader och i timpriset för byggnadsarbetare hade timpriset för byggnadsarbetare kunnat vara ännu lägre. Lindstams Bygg äger dock själva en stor andel av sina företagsbilar och samtliga av sina egna verktyg och maskiner. Detta innebär att Lindstams Byggs kostnader för dessa poster kan hållas nere och den stora kostnaden i upphandlingen är själva arbetskraften. Lindstams Bygg har i anbudspriset


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

avseende byggnadsarbetare lagt kostnader för bl.a. kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning. Räknar man med Myndigheternas exempel att timpriset för kalkylering, projektering och utredningar skulle vara ca 550 kr per timme innebär det, om man i stället hade lagt denna kostnad på timpriset för byggnadsarbetare, en ökning med ca 10 kr på timpriset för byggnadsarbetare.

Vid prissättning av timpriset för byggnadsarbetare har Lindstams Bygg utgått från företagets kostnad för tjänsten och sedan lagt till kostnader för övriga poster som ska täckas av priset, däribland kostnad för kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning. Lindstams Bygg har i anbudspriset för byggnadsarbetare lagt till betydlig mer än 10 kr på den kostnad som Lindstams Bygg har för tjänsten. Lindstams Bygg har vid prissättning av timpriset för byggnadsarbetare räknat med bl.a. kostnaden för kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning. Lindstams Bygg har även vid beräkning av timpriset räknat med kostnader för det som i övrigt efterfrågas i upphandlingen. Lindstams Byggs lämnade timpris för byggnadsarbetare täcker inte bara företagets kostnader för denna tjänst, såsom t.ex. lön, semesterersättning, resekostnader, bilersättning, restidsersättning, traktamenten, servicebilar, arbetsledning, handverktyg, redskap och mindre maskiner, arbetskläder, övrig utrustning, sociala kostnader, försäkringar, administration, räntor, övriga omkostnader, utan den täcker även kostnaden för ingenjör. Lindstams Bygg har kollektivavtal och uppfyller alla sociala skyldigheter. Det lämnande anbudspriset kommer täcka samtliga kostnader och dessutom generera en vinst för Lindstams Bygg.

 

Även om tjänsten för ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar skulle avropas fristående kommer en eventuell förlust av det enskilda avropet att vägas upp av vinsten från avropen som inkluderar byggnadsarbetare. Totalt är dessutom den uppskattade kostnaden för tjänsten, med Kommunens prisexempel för timpris, endast 82 500 kr. Detta är en mycket liten del av hela upphandlingen och är en kostnad som lätt vägs upp av andra inkomster på ramavtalet. Skulle det mot förmodan inte vägas upp av andra inkomster på


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

ramavtalet är detta en förlust som alla seriösa företag, inklusive Lindstams Bygg, skulle kunna acceptera och ha ekonomisk kapacitet att hantera.

 

Lindstams Byggs uträkningar visar att bolaget kommer att gå med vinst på ramavtalet. Lindstams Bygg har dock, mot bakgrund till den rådande lågkonjunkturen och för att kunna bibehålla sysselsättning åt personalen, godtagit lägre vinstmarginaler än vanligtvis. Detta har även Lindstams Bygg förklarat för Myndigheterna. Lindstams Bygg kommer ändå med vinst på ramavtalet och kommer ha en vinstmarginal och täckningsgrad på ett par procent, vilket kan accepteras under rådande lågkonjunktur.

 

Timpris för byggnadsarbetare

 

Myndigheterna menar även att Lindstams Byggs timpris på 428 kr för byggnadsarbetare kan anses lågt i sammanhanget. Lindstams Bygg har avseende timpriset för byggnadsarbetare lämnat ett pris som täcker in inte bara företagets kostnad för tjänsten, så som löner och sociala avgifter, utan även kostnader för de övriga poster som ska täckas av priset, samt även kostnad för kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning. Myndigheterna menar att det är irrelevant vilka anbudssummor som övriga anbudsgivare har offererat. Ett naturligt steg i bedömningen för att avgöra om ett pris för en tjänst är onormalt lågt är dock att se på marknadspriset för tjänsten, vilket kan göras genom att se till vilket pris andra leverantörer erbjuder. Att Lindstams Byggs timpris för byggnadsarbetare inte avviker från övriga anbudsgivares timpriser är därför ytterst relevant. Utifrån Myndigheternas uppgifter om övriga anbudsgivares timpris för ingenjör kan man räkna ut att Lindstams Byggs timpris för byggnadsarbetare ligger i linje med övriga anbudsgivares timpriser eller till och med kan vara marginellt högre. Lindstams Byggs anbudspris för byggnadsarbetare avviker inte från normen och är inte onormalt lågt. Lindstams Bygg har flera pågående upphandlade avtal där timpriset för byggnadsarbetare är motsvarande eller till och med lägre än det timpris som


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

bolaget offererat i förevarande upphandling. I ramavtal med Stångåstaden och Finspångs kommun har Lindstams Bygg ett timpris på 390 kronor. Detta anbudspris ifrågasattes inte av den upphandlande myndigheten, men upphandlingen blev ändå föremål för överprövning. Förvaltningsrätten fann inte att Lindstams Byggs timpris var onormalt lågt (se Förvaltningsrättens i Linköping dom i mål nr 43844386-23).

 

Lindstams Bygg har prissatt sina tjänster i enlighet med förutsättningarna och kraven i förfrågningsunderlaget. Lindstams Bygg är införstådda med att tjänsterna kan avrops självständigt. Lindstams Bygg kommer att leverera de erbjudna tjänsterna till de offererade priserna. Lindstams Bygg kommer ändå att gå med vinst på ramavtalet, detta eftersom priset på ingenjör vägs upp av priset på byggnadsarbetare. Lindstams Bygg har även vid denna beräkning tagit höjd för den situation att tjänsten ingenjör kan komma att avropas till större omfattning än vad som angetts i underlaget. Detta även om uppgifterna i underlaget inte enbart ska vara till för att beräkna anbudssummorna, utan faktiskt måste vara en uppskattning över förväntade timmar. Skulle viktfördelningen inte vara en uppskattning över förväntade volymer så hade det varit omöjligt för anbudsgivarna att korrekt beräkna sina anbudspriser. Även en markant ökning av omfattningen av tjänsten ingenjör skulle ändå fortfarande innebära att tjänsten endast är en mycket liten del av hela upphandlingen. Det skulle krävas en väsentlig och oförutsebar avvikelse från de uppskattade volymer för att Lindstams Byggs vinstmarginaler på ramavtalet skulle påverkas.

 

Myndigheterna

 

 

Vid utvärderingen av anbud i upphandlingen identifierade Myndigheterna ett misstänkt lågt anbudspris, vid kontroll visade det sig bero på ett timpris för byggnadsarbetare på 428 kr vilket kan anses lågt i sammanhanget samt ett mycket lågt timpris för ingenjör 1 kr. Om ett anbud förefaller vara onormalt


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

lågt ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheterna genomförde förfarandet att begära in förklaring enligt 16 kap 7 § LOU.

 

Det finns ingen given definition om vad som ska anses vara ett onormalt lågt anbud. En bedömning får således göras från fall till fall.

 

Lindstams Bygg anför att anbudet inte ska ses som onormalt lågt och att bolaget därför inte har haft någon skyldighet att lämna en förklaring av sitt anbudspris. Eftersom Myndigheterna efterfrågar två prisposter som kan beställas separat anser Myndigheterna att det finns grund för att ställa fråga om vad som förefaller vara onormalt lågt anbud när en av dessa tjänster offereras till 1 kr och att det totala anbudspriset därmed blir vad som förefaller vara onormalt lågt.

 

Det måste vara den upphandlade myndigheten som avgör när ett anbud förefaller vara onormalt lågt och om frågan ska ställas. När frågan ställs ska bolaget lämna en tillfredställande förklaring om de inte vill att anbudet ska bli förkastat.

 

En omständighet som talar för att ett pris är onormalt lågt är att det understiger marknadspriset för tjänsten. Timpris för ingenjören från övriga anbudsgivare ryms inom intervallet 550790 kr varmed bolagets timpris på 1 kr förefaller vara onormalt lågt i jämförelse.

 

Lindstams Bygg anför att den fråga om förklaring av onormalt lågt anbud inte är tydligt specificerad. Myndigheterna anser att frågan har ställts i enlighet med punkt 31 i EU-domstolens dom i mål C-599/10 SAG ELV. Vidare har Myndigheterna givit exempel på vad förklaringen kan innehålla och upplyst bolaget om att för det fall att svaret inte är tillräckligt så är upphandlande myndigheter skyldiga att förkasta anbudet.


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Lindstams Bygg ska ett tillfredställande sätt förklara vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Bevisbördan måste ställas i proportion till den avvikelse som ska förklaras. I nu förevarande fall så är avvikelsen från ett normalt anbudspris stor varför bevisningen ska vara övertygande för att förklaringen ska anses vara godtagbar. Myndigheterna anser att lämnad förklaring inte är godtagbar med hänsyn till upphandlingsföremålet samt att förklaringen är generell och något underlag till stöd för förklaringen inte har lämnats.

 

Bolaget jämför sin anbudssumma med övriga anbudsgivare i ett försök att påvisa att anbudet inte förefaller vara onormalt lågt. Det är irrelevant vilka anbudssummor som övriga anbudsgivare har offererat. Bedömningen av vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud görs i förhållandet mellan anbudssumman för det enskilda anbudet och den vara/byggentreprenad /tjänst som kontraktet avser. Det är den upphandlande myndigheten som gör den bedömningen.

 

Upphandlingsföremålet

 

 

Upphandlingen avser ramavtal för byggnadsarbeten där varje enskilt avrop blir en totalentreprenad enligt ABT 06. Vid en totalentreprenad ansvarar entreprenören såväl för projektering som utförande av arbetena. Entreprenören har ett funktionsansvar för entreprenaden, det vill säga entreprenören ansvarar för att objektet uppfyller avtalad funktion.

 

Vad gäller totalentreprenader är syftet att de ska genomföras sätt att beställaren föreskriver hur entreprenaden ska fungera i färdigt skick.

Beställaren har till entreprenören angett ett funktionskrav. Entreprenören ska därefter utreda och projektera det erforderliga arbetsutförandet för att entreprenaden ska uppfylla den funktion som beställaren ställt på entreprenaden.


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Myndigheterna har i upphandlingen valt att efterfråga pris för ingenjör då det finns ett behov av stöd i samband med utredningar, förstudier, kalkyltjänster och projektering inom fackområdet. Av förfrågningsunderlagets krav AFB623 Krav tekniks och yrkesmässig kapacitet, förmåga att utföra tjänsten framgår följande:

 

Anbudsgivaren ska tillhandahålla förmåga och kompetens för att utföra utredningar, kalkyltjänster, projektering samt arbetsledning inom fackområdet. Entreprenören ska efter uppmaning och om det finns rimlig tid kunna lämna en avstämningsbar budgetkalkyl för jobb som bedöms kosta mer än 75 000 kr.

 

Anbudsgivaren ska i skakravsdokumentet beskriva vilken förmåga och kompetens denne besitter.

 

Timkostnad för ingenjörstid utredningar, kalkyltjänster projektering inom fackområdet anges i utvärderingsmodellen.

 

Lindstams Bygg har i sitt anbud redovisat att bolaget har en tjänstemannaorganisation för utförande av dessa tjänster och prissatt posten till 1 kr. Av den förklaring som bolaget har lämnat framgår

 

Vi utgår från att ni menar timpriset 1kr/h för kalkyl, utredning och projektering som ni tycker är onormalt lågt. Den tjänsten ingår i företagets övriga overheadkostnader.

 

Med anledning av hur villkoren är formulerade i förfrågningsunderlaget kring behov av byggnadsarbetare och ingenjör och att varje prispost ska kunna avropas fristående från den andra anser Myndigheterna att den förklaring som lämnats inte är tillräcklig.

 

Fördelningen av timmar mellan byggnadsarbetare och ingenjör i utvärderingsmodellen syftar endast till att kalkylera anbudssummorna. Volymerna är uppskattade och det kan bli aktuellt med fler timmar för


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

ingenjör, det beror helt och hållet på framtida behov. Det finns behov av båda tjänsterna, och båda tjänsterna ska prissättas var för sig.

 

Generell förklaring och saknade underlag

 

Förklaringen innehåller ingen information om hur det totala anbudspriset eller timpriset för byggnadsarbetare, eller timpris för ingenjör är seriöst menat. Det saknas förklaring och underlag för hur det totala anbudspriset och timpriset för byggnadsarbetare ska täcka kostnader för arbetslön, semesterersättning, resekostnader, bilersättning, restidsersättning, traktamenten, servicebilar, arbetsledning, handverktyg, redskap och mindre maskiner enligt bilaga 13.5, arbetskläder, övrig utrustning, sociala kostnader, försäkringar, administration, räntor, övriga omkostnader, vinst samt kostnader för ingenjör och samtidigt uppfylla de arbetsrättsliga villkoren som är ställda i upphandlingen.

Förklaringen tar inte upp om bolaget kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontrakten, ingen förklaring om egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av bolaget, hur bolaget avser fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

 

Del av den förklaring som är lämnad lyder:

 

I rådande konjunktur så har vi gjort ett aktivt val att hålla vår vinstmarginal lägre nivå för att bibehålla sysselsättning åt vår personal.

 

Den typen av generella modeller för att förklara sitt anbud kan inte godtas. Inget underlag har presenterats av bolaget som stöd för den förklaring om vinstmarginal i förhållande till lämnade priser och för att kostnad för ingenjör ska ingå i företagets overheadkostnader. Ett underlag som skulle kunna ge ytterligare förklaring till hur ett delpris på 1 kr för tjänster av en kvalificerad ingenjör kan anses som icke onormalt lågt.


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Myndigheterna har vid tidpunkt för beslut utgått från den förklaring som bolaget ursprungligen lämnade in vid förklaring av onormalt lågt anbud. Bolaget har efter sista dag att besvara förklaring av onormalt lågt anbud skickat in ytterligare förklaringar. Myndigheterna har valt att inte ta hänsyn till dessa förklaringar då de har inkommit efter sista dag för begäran om svar samt efter meddelande om tilldelning.

 

Myndigheterna anser att det skulle bryta mot likabehandlingsprincipen att beakta dessa förklaringar då de inkommit efter sista dag för svar och att något annat agerade än att förkasta anbudet skulle vara att bryta mot skyldigheten att förkasta anbudet enligt 16 kap 7 §.

 

Sammanfattningsvis har någon beräkning inte redovisats i den förklaring som Myndigheterna fick av bolaget vid tidpunkt för begäran om förklaring vid förfarandet av onormalt lågt anbudspris. De domar som bolaget hänvisar till ger domstolar rätt att ta del av ytterligare information i överprövningsärenden. Myndigheterna har inte samma möjlighet, det är inte likabehandlande och således skulle det strida mot upphandlingslagstiftningen. Lindstams Bygg har fått möjlighet att förklara sitt misstänkt låga anbudspris och det framgår av frågan vad som kommer hända om förklaringen inte är tillräcklig.

 

Det hänvisas till analys i JP Infonet av Anna Ulfsdotter och Elin Nilsson, Advokatfirman Ulfsdotter.

 

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

 

Förvaltningsrätten har att pröva om Myndigheterna, mot bakgrund av vad Lindstams Bygg har anfört, har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att en upphandlande myndighet ska


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

behandla leverantörer ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

 

I 16 kap. 7 § LOU anges att om ett anbud förefaller onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

 

När myndigheten har fått in förklaringar till anbudet ska den bedöma om förklaringarna är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Denna bedömning får göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlingsföremålet (prop. 2006/07:128 s. 407).

 

Av EU-domstolens praxis framgår att det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset. Anbudsgivaren är också den som har bäst tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är allvarligt menat. I syfte att säkerställa effektiv konkurrens ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet beaktas vid myndighetens granskning av huruvida ett anbud är onormalt lågt (C-599/10 SAG ELV Slovensko, p. 2830).

 

Därtill framgår det av rättspraxis att det inte föreligger någon skyldighet för en leverantör att visa att den gör någon viss vinst på det upphandlande kontraktet (Se EU-domstolens dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP samt HFD 2016 ref. 3).

 

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är en domstol inte förhindrad att pröva de nya omständigheter som sökanden har åberopat först hos domstolen till stöd för sin ansökan om överprövning, såvida saken inte ändras (HFD 2013 ref. 5).


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 3 II, i fråga om tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud vid offentlig upphandling, bedömt att de förklaringar som bolaget gett in till den upphandlande myndigheten och ytterligare utvecklat under rättegången var detaljerade och noggrant redovisade, samt att förutsättningar för att förkasta bolagets anbud som onormalt lågt inte förelåg.

 

I det nu aktuella målet har Myndigheterna begärt en förklaring från Lindstams Bygg till det låga anbudspriset och bedömt att den lämnade förklaringen inte var tillfredställande. I samband med ansökan om överprövning har emellertid Lindstams Bygg vidareutvecklat sin förklaring och fört fram omständigheter för att visa att förklaringen till prissättningen är tillfredsställande.

Lindstams Bygg anför bl.a. följande. Den aktuella tjänsten för ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar är en mycket liten del av hela upphandlingen som endast har uppskattats och utvärderats till 150 timmar, jämfört med omfattning av tjänsten för byggnadsarbetare som uppskattats till 8 000 timmar. Därtill äger Lindstams Bygg själva samtliga av sina egna verktyg och maskiner samt en stor andel av sina företagsbilar vilket innebär att bolagets kostnader för dessa poster kan hållas nere. Bolagets prissättningsmodell innebär att kostnader för t.ex. kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning ingår i timpriset för byggnadsarbetare. Beräknat med Myndigheternas exempel att timpriset för kalkylering, projektering och

utredningar är ca 550 kr per timme innebär det enligt bolaget en ökning med ca 10 kr, om man i stället hade lagt denna kostnad på timpriset för byggnadsarbetare. Vid prissättning av byggnadsarbetare har Lindstams Bygg utgått från bolagets kostnad för tjänsten och sedan lagt till kostnader för övriga poster som ska täckas av priset, däribland kostnad för kalkylering, projektering, utredningar och arbetsledning. Bolaget förklarar att man i anbudspriset för byggnadsarbetare har lagt till betydlig mer än 10 kr på den kostnad som bolaget har för tjänsten. Lindstams Byggs anbudspris för byggnadsarbetare


FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING


DOM                                                                                 6244-24

6246-24


 

täcker inte bara bolagets kostnader för denna tjänst, såsom t.ex. lön, semesterersättning, resekostnader, bilersättning, restidsersättning, traktamenten, servicebilar, arbetsledning, handverktyg, redskap och mindre maskiner, arbetskläder, övrig utrustning, sociala kostnader, försäkringar, administration, räntor, övriga omkostnader, utan den täcker även kostnaden för ingenjör. Det lämnande anbudspriset kommer att täcka dessa kostnader och dessutom generera en vinst för Lindstams Bygg. Lindstams Bygg försäkrar också att bolaget har kollektivavtal och uppfyller alla sociala skyldigheter.

 

Bolaget betonar slutligen att även om tjänsten för ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar skulle avropas fristående kommer en eventuell förlust av det enskilda avropet att vägas upp av vinsten från avropen som inkluderar byggnadsarbetare.

 

Förvaltningsrätten anser att de omständigheter som redovisas ger stöd för att det låga anbudspriset på i synnerhet tjänsten ingenjör för kalkylering, projektering och utredningar är en följd av såväl affärsstrategiska som företagsspecifika överväganden och att det inte föreligger grund för slutsatsen att anbudet, trots att det förefaller mycket lågt, inte är allvarligt menat (jfr EU- domstolens dom i mål C- 599/10, SAG ELV Slovensko). Det har inte framkommit något som talar för att Lindstams Bygg inte har för avsikt att leverera i enlighet med avtalet i denna upphandling. Det har därmed saknats skäl för Myndigheterna att förkasta anbudet på denna grund. Myndigheternas agerande har medfört att Lindstams Bygg har lidit eller åtminstone kan komma att lida skada på så sätt att bolaget går miste om kontraktet i upphandlingen.

 

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Med anledning av att konstaterad brist inte är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska åtgärden bestå i rättelse i form av att en ny utvärdering ska företas där anbudet från Lindstams Bygg beaktas. Ansökan om överprövning ska bifallas på detta sätt.


 

Tillbaka till blogg