En takvolym, som var 13 gånger så högt som den senaste motsvarande upphandlingens värde, ansågs vara oproportionerligt stor. Vissa rimliga marginaler var givetvis tillåtna men i detta fall ansågs marginalen vara betydande. Detta även med beaktande av de omständigheter som anförts beträffande betydande merkostnader. Upphandlingen skulle därför göras om.
Region Skåne genomförde en ramavtalsupphandling avseende dosdispensering genom förenklat förfarande. Apotekstjänst AB tilldelades uppdraget.
Svensk Dos AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att det angivna takbeloppet var oproportionerligt högt eftersom det var ca 13 gånger så högt som de faktiska uppgifter om värde som redovisats. Det totala värdet kunde uppskattas till ca 19,2 miljoner kr och takbeloppet var 265 miljoner kr. Enligt Coopservicedomen var orealistiska eller överdrivna tak otillåtna. Konkurrensverket hade också uttalat att takvolym inte fick överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal. Takbeloppet medförde att avtalet inte fick någon reell monetär begränsning och tillät avrop långt över det verkliga behovet. Konsekvensen blev densamma som om något takbelopp inte hade angetts alls. Förfarandet fråntog samtliga leverantörer möjlighet att konkurrera om kontrakt som skulle bli aktuella när takbeloppet uppnåtts.
Region Skåne anförde att det värde som leverantören utgått ifrån var ett historiskt värde för augusti 2020 vilket inte utgjorde ett faktiskt värde för upphandlingen. Kraftigt ökade anbudspriser till följd av mindre vinstmarginaler hade haft avgörande betydelse för beräkningen av takvärdet. Scenariot att upphandlat ramavtal endast skulle kunna utnyttjas under en liten del sin löptid skulle vara förödande eftersom det var fråga om en komplex och samhällsviktig tjänst med lång implementeringstid.
Förvaltningsrätten i Malmö förordnade om att upphandlingen skulle göras om.
I skälen uttalades följande.
”Svensk Dos gör vidare gällande att Region Skåne genom att ange ett orealistisk högt maximalt värde för avtalet har snedvridit konkurrensen på så sätt att avtalet inte får någon monetär begränsning. Potentiella leverantörer har på så vis blivit berövad möjligheten att konkurrera om kontrakt som skulle blivit aktuella om takvolymen hade uppnåtts.
En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat i anledning av Coopservicedomen att ett angivet tak inte får överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen.
Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att den kvantitet framstår som realistisk.
Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 60420 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde (takbelopp).
Region Skåne har i upphandlingen angivit takvolymen för avtalet i såväl monetärt värde som antal dospatientdygn. Av punkten 1.1.3 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande. Antalet patienter inom öppen vård i Region Skåne med dosdispenserade läkemedel uppgår till ca 28 000 (för augusti 2020) till ett värde av ca 400 000 SEK (för augusti 2020) samt att avtalet kan maximalt komma att omfatta ett värde av 265 miljoner SEK och en total volym av 60 miljoner dospatientdygn. Vidare framgår av samma punkt att takvärde och takvolym har beräknats utifrån Region Skånes befolkningsprognos för de år som avtalet avser. Vidare har beräkningen utgått ifrån andel dospatienter i olika åldersgrupper 2019 i Region Skåne.
Region Skåne har anfört att de vid beräkningen av upphandlingens takvärde beaktat förestående förändringar av prisbilden för dosdispensering. Regelverket för dosdispensering och ersättningsformerna för detta är för närvarande föremål för nationella utredningar. Förväntade ändringar antas leda till ökade kostnader och sin tur ökade anbudspriser. Av Rapporten ”En särskild prisrangordning för utbyte vid maskinell dosdispensering” framgår att ett införande av föreslagna ändringar enligt dosapoteken skulle kräva omfattande omställningar av verksamheten och därigenom leda till betydande merkostnader.
Med utgångspunkt i att behovet av dosdispensering och dosexpediering uppgick till ett värde av ca 400 000 kr i augusti 2020 är det angivna takvärdet om 265 miljoner kronor i aktuell upphandling ca 13 gånger så högt. Vissa rimliga marginaler måste givetvis tillåtas. En marginal som är 13 gånger högre än det aktuella behovet är dock en betydande marginal. Även med beaktande av de omständigheter som Region Skåne anför förefaller denna marginal orealistisk och oproportionerligt stor. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att angiven takvolym/takvärde överstiger det verkliga behovet och därmed strider mot principerna om transparens och likabehandling.
Skyldigheten att ange takvolym har, som framgått ovan, klargjorts genom EU-domstolens avgörande. Frågan är om den gäller även i förevarande upphandling som inte är en direktivstyrd upphandling utan en upphandling enligt 19 kap. LOU. Förvaltningsrätten noterar härvid att det är fråga om tolkning av grundläggande principer som är tillämpliga även inom det icke-direktivstyrda området. Att EU-domstolens uttalanden i Coopservice angående takvolymer även har bäring på ramavtal med en leverantör som upphandlas enligt 19 kap. LOU har slagits fast i flera kammarrättsavgöranden bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 3692-20 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 7414-20. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att den skyldighet avseende takvolym som klargjorts genom Coopservicemålet måste anses gälla även i förevarande upphandling.
Slutsatser
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det angivna takvärdet med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet varför upphandlingsdokumenten måste anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling.
Det oproportionerligt höga takvärdet medför att ramavtalet kan användas i långt högre utsträckning än det verkliga behovet motiverar utan att en ny upphandling måste göras. Detta kan få en konkurrensbegränsande effekt varför Svensk Dos riskerat att lida skada till följd därav. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.”
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 13 september 2021 i mål nr 2360-21