Vad är ett skallkrav vid offentlig upphandling? Ett skallkrav (även kallat obligatoriskt krav) är ett villkor i förfrågningsunderlaget som en anbudsgivare måste uppfylla för att anbudet överhuvudtaget ska kunna utvärderas. Om ett skallkrav inte uppfylls ska anbudet förkastas.
Kännetecken för ett skallkrav:
-
Tvingande: Det finns inget utrymme för tolkning eller förhandling; kravet måste vara uppfyllt till 100 %.
-
Binärt: Kravet bedöms oftast med "Ja" eller "Nej" (uppfyllt eller ej uppfyllt).
-
Diskvalificerande: Missas ett enda skallkrav utesluts leverantören från upphandlingen, oavsett hur bra anbudet är i övrigt.
Bakgrund: Fallet med golvpris för måleritjänster
I en uppmärksammad dom prövades frågan om en upphandlande myndighet får ställa ett skallkrav på en lägsta tillåten prisnivå, ett så kallat "golvpris".
Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB genomförde en upphandling av måleriarbeten. I förfrågningsunderlaget fanns ett skallkrav som angav att timarvodet för målare inte fick vara lägre än 350 kr/timme. Syftet var att sortera bort oskäligt låga anbud.
Anbudet från leverantören ThelAndersson Bygg och Måleri AB förkastades eftersom de hade lagt ett bud under denna nivå. Myndigheterna menade att bolaget inte uppfyllde det obligatoriska kravet.
Leverantörens invändning: Hinder för sund konkurrens
ThelAndersson ansökte om överprövning. De menade att kravet stred mot lagen om offentlig upphandling (LOU) av följande skäl:
-
Förhindrar konkurrens: Genom att sätta ett golvpris förhindrar myndigheten leverantörer från att konkurrera med pris, exempelvis genom taktisk prissättning eller stordriftsfördelar.
-
Otillåten automatisk uteslutning: Om en myndighet anser att ett pris är onormalt lågt, måste de enligt lag inleda ett kontradiktoriskt förfarande. Det innebär att leverantören ska få chansen att förklara sitt låga pris innan anbudet förkastas. Att automatiskt utesluta anbud baserat på en förutbestämd gräns omöjliggör detta.
Myndigheterna försvarade sig med att bolaget inte visat på någon skada och att kravet på 350 kr/timme var ett tydligt skallkrav som bolaget misslyckats med att uppfylla.
Underinstanserna gick på myndighetens linje
Både Förvaltningsrätten i Uppsala och Kammarrätten i Stockholm avslog leverantörens ansökan.
Förvaltningsrätten konstaterade att reglerna om onormalt låga anbud visserligen är en skyddsregel för leverantörer, men ansåg inte att detta hindrade myndigheten från att ställa upp ett lägsta prisspann som ett skallkrav. Eftersom det var ostridigt att ThelAndersson lämnat ett pris under 350 kr, ansåg underinstanserna att det fanns fog för att förkasta anbudet.
Högsta förvaltningsdomstolen ändrade domen
Bolaget överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), som gjorde en helt annan bedömning. HFD biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
HFD:s domskäl i tre punkter:
-
Brott mot likabehandlingsprincipen HFD konstaterade att ett obligatoriskt golvpris hindrar leverantörer som kan pressa sina priser (t.ex. genom stordriftsfördelar eller pressade marginaler) från att konkurrera. Det innebär att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris gör också att myndigheten fråntar sig själv möjligheten att bedöma anbuden i verklig konkurrens med varandra.
-
Krav på kontradiktoriskt förfarande Regeln om onormalt låga anbud (12 kap. 3 § LOU) kräver att myndigheten begär en förklaring från leverantören innan ett anbud förkastas. Detta förfarande syftar till att skydda leverantören mot godtycke. Att ersätta denna individuella prövning med en automatisk uteslutning via ett skallkrav är inte tillåtet. Prövningen ska ske i varje enskilt fall.
-
Inga giltiga undantag HFD noterade att EU-domstolen visserligen öppnat för vissa undantag vid extremt stora mängder anbud (målet SECAP och Santorso), men slog fast att detta inte var en sådan situation.
Slutsats
Högsta förvaltningsdomstolen slog fast att kravet på att timarvodet inte fick understiga 350 kr stred mot både likabehandlingsprincipen och bestämmelserna om hantering av onormalt låga anbud.
Eftersom ThelAndersson lidit skada genom att deras anbud automatiskt uteslutits, och felet hänförde sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, förordnade domstolen att upphandlingen skulle göras om.