SÖKANDEN
- Norrby Trä & Byggvaror AB, 556040-0458
Ombud för 1: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB - Beijer Byggmaterial AB, 556012-5220
MOTPART
Borås Stad
SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
BAKGRUND
Borås Stad (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som benämns ”Bygg- och trävaror” (dnr: 2020-00049IN). Genom tilldelningsbeslut har andra leverantörer än Norrby Trä & Byggvaror AB (Norrby) och Beijer Byggmaterial AB (Beijer) antagits och Norrbys anbud har förkastats. Norrby har ansökt om överprövning.
Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet
Upphandlingen avser ramavtal för tillgodoseende av kommunens behov av bygg- och trävaror för både avhämtning och leverans. Det innebär att fysisk butik måste finnas tillgänglig på rimligt avstånd från kommunens verksamheter. Sortimentet ska även vara disponibelt för avrop via kommunens e-handel. Totalt uppskattad inköpsvolym beräknas till ca 5,5 milj. kr per år. Angivna volymer är uppskattade och baserade på inköpsstatistik samt på uppskattade prognoser, och innebär endast ett riktvärde. Det verkliga utfallet kan bli såväl högre som lägre och några garanterade volymer lämnas inte. Kommunen har för avsikt att teckna avtal med två leverantörer. Avsedd avtalsperiod är fyra år.
Krav
Anbudsgivare ska offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista.
Tilldelningsbeslutet
Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bland annat följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har tre ansetts kvalificerade. Anbuden från Derome Byggvaror & Träteknik Aktiebolag (Derome) och Holgers Stugmaterial AB (Holgers) antogs som de kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Beijers anbud kom på tredje plats vid anbudsutvärderingen. Norrbys anbud förkastades med följande motivering. Norrby har inte fyllt i någon rabattsats för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Anbudet uppfyller därmed inte ställda krav.
YRKANDEN
Norrby yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
Beijer yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
Kommunen anser att ansökningarna ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Norrby
Kommunen har inte angivit ett högsta belopp eller en högsta kvantitet varefter ramavtalet upphör att gälla, s.k. takvolym. I upphandlingsdokumenten har kommunen endast angivit en ungefärlig uppskattning samt i anslutning till detta uttryckligen angivit att uppskattningen kan överskridas utan att ha angivet någon bortre gräns.
Kommunen har inte säkerställt att ramavtal tilldelats till de leverantörerna som faktiskt har lämnat de ekonomiska mest fördelaktiga anbuden.
Takvolym
Mot bakgrund av att kommunen inte har angett ett maximalt värde på ramavtalet, varefter ramavtalet upphör att gälla, riskerar bolaget att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet om 5,5 miljoner kr per år. Vid en ny upphandling på grund av att ramavtalets maximala värde har uppnåtts har bolaget möjlighet att delta och erhålla ramavtal. I förevarande fall innebär det aktuella ramavtalet att kommunen kan ingå kontrakt med vinnande leverantör utan någon begränsning till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.
Om kommunen hade preciserat den totala kvantiteten som kunnat avropas genom ramavtalet hade bolaget bättre kunnat planera och optimera sin resursallokering i stället för att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En kostnadsbesparing hade kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av t.ex. personal och kapacitet på webbutik, lager och leveransflöde samt vilken kompetens som erfordras. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i en högre rabatt på övrigt sortiment som uppfyllde kravet i upphandlingen.
Eftersom det inte funnits någon bortre gräns för hur mycket som leverantören är skyldig att leverera har kommunen haft rätt att avropa hur mycket som helst även ur det övriga sortimentet. Norrby har generellt låga priser i sin bruttoprislista. Om Norrby skulle lämna 15 procent i rabatt baserat på sin bruttoprislista så skulle Norrby kunna göra en förlust på avrop som kommunen gör ur det övriga sortimentet. Avsaknaden av en takvolym haft en klar påverkan på bolagets möjlighet att uppfylla kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för övrigt sortiment. En anbudsgivare som utifrån informationen i upphandlingsdokumenten inte kan avgöra om denne vågar lämna en viss rabatt kan rimligen inte lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Missvisande kriterium
Kommunens utvärderingsmodell innebär såvitt gäller kriteriet övrigt sortiment att den anbudsgivare som lämnar högst rabatt tilldelas kontraktet eller i vart fall får en betydande fördel i utvärderingen. De priser som finns i respektive anbudsgivares bruttoprislista har inte någon betydelse vid utvärderingen, utan enbart vid kommande avrop. Detta resulterar onekligen i att det är högst oklart vilken anbudsgivare som faktiskt har offererat det bästa priset för övrigt sortiment. På en kommersiell marknad har de olika aktörerna egna och från varandra skilda bruttoprislistor. Om Norrby i genomsnitt har tio procent lägre priser i sin bruttoprislista än den leverantör som placerats på första plats måste bolaget likväl lämna en rabatt om 15 procent, vilket innebär att Norrby i praktiken lämnar 25 procent i rabatt medan den som placerats på första plats enbart behöver lämna 15 procent. Mot bakgrund av att kommunen har utformat utvärderingsmodellen på så sätt att anbudsgivarnas bruttopriser inte har haft någon relevans alls vid utvärderingen utan enbart rabattsatsen, har Borås stad inte beaktat anbudsgivarnas unika priser. Tilldelningsgrunden för kriteriet övrigt sortiment är således inte ägnad att bedöma det lägsta priset eller bedöma kvaliteten på efterfrågade produkter. Modellen strider därmed mot LOU.
Eftersom det inte är tillåtet att enbart utvärdera en rabattsats faller även kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för kriteriet. Det går det inte vid skadebedömningen utgå ifrån att kravet på att ange 15 procent i rabatt kommer kvarstå om utvärderingskriteriet avseende rabatt underkänns. Norrby har inte kunnat ange 15 procent i rabatt mot bakgrund av att Norrby redan har låga priser i sin bruttoprislista och då utvärderingsmodellen inte beaktar anbudsgivarnas unika priser.
I händelse av att förvaltningsrätten mot all förmodan skulle anse att bedömningen av huruvida bolaget lider eller riskerar att lida skada ska baseras på att kravet på att offerera 15 procent i rabatt kvarstår, gör bolaget gällande att detta krav strider mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.
Beträffande e-postkonversationen mellan kommunen och Norrby så har Norrby genom att försöka förhandla med kommunen försökt komma överens om att anbudet ska tolkas på ett annat sätt än vad som ursprungligen var menat, d.v.s. Norrby kunde tänka sig att justera anbudet. Detta baserades på då rådande marknadsläge och situation för bolaget. Att Norrby vid denna dialog med kommunen argumenterade kring att bolaget rätteligen accepterade kravet är förstås ett resultat av att det var en nödvändig hållning för att kommunen i enlighet med LOU skulle kunna ändra tilldelningsbeslutet.
Beijer
Kravet att en anbudsgivare ska lämna minst 15 procent rabatt på övrigt sortiment strider mot proportionalitetsprincipen. Beroende på hur anbudsgivarna valt att prissätta sitt sortiment kan det påverka anbudsgivarens förutsättning att delta i upphandlingen vilket gör att kravet på ett sådant sätt att det begränsar eller missgynnar anbudsgivare på ett otillbörligt sätt.
Beijer Byggmaterial har orättvist tilldelats 0 poäng av 10 möjliga när det kommer till miljö, det finns flera exempel på rättspraxis om det saknas en tydlig ledning för vad anbudsgivarna ska uppnå för att erhålla en viss poäng. Det ska framgå tydligt av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse. Det finns annars risk för att anbudsgivare har svårt att ge ett konkurrensdugligt anbud och det öppnar upp för godtyckliga bedömningar. Kommunen går i denna del emot likabehandlingsprincipen.
Kommunen
Takvolym (Norrbys ansökan)
Det har inte angivits en takvolym i den aktuella upphandlingen. Kommunen har dock angett både en beräknad total volym i kronor och beräknat antal per produkt som beräknas köpas under avtalstiden. Anbudsgivarna har därför haft tillräckliga förutsättningar för att kunna räkna på affären och lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.
Missvisande kriterium, rabattsats (Norrbys och Beijers ansökan)
Kommunen anser att kravet gällande rabattsats för övrigt sortiment är transparent, likabehandlande och proportionerlig. Upphandlingen är uppbyggd med ett nettoprissatt sortiment som ska täcka majoriteten av kommunens behov. Det är dock nödvändigt för upphandlande myndigheter att kunna använda ett övrigt sortiment. Dels för att det inte med säkerhet går att säga exakt vilka produkter som kommer behöva köpas in under avtalstiden utifrån de förutsättningar som föreligger idag. Och dels utifrån att det inte går att förutse hur behovet kommer förändras under avtalstiden.
Den aktuella upphandlingen utvärderas till stor del baserat på de priser som anbudsgivarna lämnat på de 277 specificerade produkterna, vilka står för 45 procent av anbudets totalpoäng. Endast en mindre del, 10 procent, av utvärderingen utgörs av lämnad rabatt på övrigt sortiment. Med anledning av att den lämnade rabattsatsen på övrigt sortiment utgör en så begränsad del av utvärderingen och att större delen av både utvärderingen och avtalets värde består av specifika produkter som anbudsgivarna fått lämna pris på riskerar inte utvärderingsmodellen att leda till ett missvisande resultat.
Norrby kan inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada p.g.a. utvärderingen av rabattsatsen eftersom Norrby oavsett om denna del inte hade utvärderats fortfarande hade förkastats eftersom anbudet inte uppfyllde krav om att offerera en rabattsats för övrigt sortiment.
Norrby har offererat samtliga efterfrågade rabatter utom en, den för övrigt sortiment. Kravet gällande minst 15 procent rabatt gäller för samtliga dessa och har således inte inneburit något problem för Norrby eftersom den offererade rabatten i dessa fall ligger mellan 15 och 50 procent.
Kommunen hade efter tilldelningsbeslutet en mailkonversation med Norrbys VD Björn Peterson i vilken det framkommer att Norrby accepterat kravet om minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment men inte förstått att de behövde fylla i rabatten på efterfrågad plats i anbudsspecifikationen.
Miljö (Beijers ansökan)
Beijer har det erhållit 0 poäng av 5 möjliga eftersom deras svar i denna del var kortfattat, allmänt hållet och inte innehöll tillräcklig information för att avgöra hur de aktivt med miljö- och hälsomässigt hållbara mål. Svaret hänvisade även till en bilaga som inte bifogats anbudet, varför denna information inte kunde bedömas. Utifrån detta fanns det inte fanns någon annan möjlighet än att ge Beijers anbud 0 poäng i denna del. Det hade vidare inte hade haft någon betydelse ifall Beijer hade erhållit maximala 5 poäng för miljö eftersom skillnaden i totalpoängen mellan Beijer och Derome, som ligger närmast i utvärderingen, är för stor. Beijer skulle således inte kunnat ha tilldelats kontraktet oavsett vilken poäng de hade fått på denna del av utvärderingen.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler
I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva
- en upphandling, och
- giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en
upphandlande myndighet och en leverantör.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Norrbys och Beijer tar upp delvis olika grunder i sina ansökningar. Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till de grunder Norrby anför. Först därefter kommer förvaltningsrätten ta ställning till de grunder Beijer anför om inte redan vad Norrby anför är tillräckligt för att upphandlingen ska göras om
Norrbys ansökan
Norrby har inte uppfyllt upphandlingsdokumentens krav på att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. För bifall till Norrbys talan krävs därför att det aktuella kravet som sådant strider mot LOU. I annat fall har Norrbys anbud rätteligen förkastats, med följd att Norrby inte kan lida skada av eventuella brott mot LOU i andra avseenden. Förvaltningsrätten anser att inte generellt kan anses strida mot likabehandlingsprincipen att ställa upp ett krav på lägsta rabatt av aktuellt slag. I det enskilda fallet har Norrby dock invänt att det inte kunnat räkna på om det skulle ha råd att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Detta p.g.a. att det saknas uppgift om takvolym. Att uppgift om takvolym inte angetts på det sätt som följer av EUdomstolens domar av den 19 december 2018, Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 respektive av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021: 490 är ostridigt. Det har således saknats en fast gräns för hur mycket leverantören förväntas sälja av övrigt sortiment till minst 15 procents rabatt. Denna brist innebär enligt förvaltningsrättens mening att det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt strider mot likabehandlingsprincipen i det enskilda fallet då leverantörerna inte givits likvärdiga möjligheter att räkna på kravet. Norrby har därmed förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att ställa upp och tillämpa det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt. Avseende vad som framkommit i e-postkonversationen mellan Norrby och kommunen angående tolkningen av Norrbys anbud förtar vad som därvid framkommit inte det faktum att Norrbys anbud blivit förkastat med tillämpning av ett krav som strider mot LOU. Då Norrbys anbud rätteligen inte skulle ha förkastats har Norrby även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att Norrby har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.
Felet i upphandlingen är hänförligt till dess konkurrensuppsökande fas. Rättelse är därmed inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om.
Beijers ansökan
Mot bakgrund av bedömningen av Norrbys ansökan finns det skäl att även i mål nr 3064-21 förordna att upphandlingen ska göras om.