En anbudsgivare som kommit tvåa i en upphandling ansökte om överprövning och gjorde gällande att det vinnande anbudet inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle rättas genom en ny utvärdering där det vinnande anbudet inte längre skulle beaktas. Istället för att fatta ett nytt tilldelningsbeslut där den överprövande anbudsgivaren tilldelades avtalet, beslöt den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytandet angavs brister i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren överprövade då igen och yrkade att förvaltningsrätten skulle upphäva avbrytandebeslutet. Förvaltningsrätten bifaller nu anbudsgivarens andra överprövan.
Förvaltningsrätten i Jönköping
Avgörandedatum 2023-01-20
Mål nr 4634-22
SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
MOTPART
Ulricehamns kommun, upphandlingsenheten
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och upphäver Ulricehamns kommuns beslut att avbryta upphandlingen.
BAKGRUND
Ulricehamns kommun (kommunen) genomför en upphandling av båtbryggor —åretruntbryggor, ref 22/19. Upphandlingen har tidigare överprövats på begäran av Top Marine Sverige AB (bolaget) och rättats på så sätt att kommunen har att fatta ett nytt tilldelningsbeslut där anbud från arman vinnande leverantör inte får beaktas. Kommunen har den 9 september 2022 beslutat att avbryta upphandlingen. Beslutet motiverades enligt följande. Upphandlingsunderlaget innehåller sådana otydligheter/brister/felaktigheter så att kravet på transparens inte uppfylls. Detta innebär att det finns stor risk för att likabehandlingsprincipen inte efterlevs.
Bolaget har den 12 oktober 2022 begärt överprövning.
YRKANDEN M.M.
Bolaget yrkar att avbrytandebeslutet ska upphävas.
Kommunen anser att ansökan i första hand ska avvisas som för sent inkommen och i andra hand att talan ska avslås.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDETT
Gällande bestämmelser m.m.
En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska enligt 20 kap. 12 § LOU ha
kommit in till förvaltningsrätten innan tio dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angivit skälen för detta.
Enligt 1 kap. 13 § LOU definieras elektroniska medel såsom elektronisk utrustning för behandling och lagring av data som sänds, överförs eller tas emot via kabel eller radiovågor eller på optisk eller annan elektromagnetisk väg.
Av 4 kap. 1 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av EU-domstolens praxis framgår att upphandlande myndigheter inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling är inte heller förbehållet endast undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (se EU-domstolens avgöranden i mål C-92/00 HI, punkt 40 711, och mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkt 23 och 25).
Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad på så sätt att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och inte får vara godtyckligt. Sakliga skäl att avbryta en upphandling kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02, Kauppatalo Hansel, punkt 36). Brister i upphandlingsdokumentet har ansetts utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6012-6015-17).
Utdrag ur upphandlingsdokument
2.2.1 Kommunikation under upphandlingen Kommunikation och information sker enbart via TendSigns frågor- och svarsfunktion, för att säkerställa att samtliga anbudsgivare får samma information.
2.4.1 Beslut
Tilldelningsbeslut kommer att skickas ut via TendSign, till den e-postadress som använts vid inlämnande av anbud.
Har ansökan om överprövning inkommit i rätt tid?
Bolaget anför bl.a. följande. Det finns ingen information i 2.2.1 eller av upphandlingsdokumentet i övrigt att kommande beslut enbart kommer publiceras under funktionen för frågor och svar. I 2.4.1. anges att tilldelningsbeslut kommer att skickas ut via TendSign, till den e-postadress som använts vid inlämnande av anbud. Ett avbrytandebeslut bör närmast betraktas som ett tilldelningsbeslut. Bolaget har således haft befogad anledning att förvänta sig ett tilldelningsbeslut till angiven e-postadress. Det är ostridigt att sådant inte skickats. Eftersom förfarandet i 12 kap. 12 § LOU eller 2.4.1. inte följts har bolagets talan kommit ini rätt tid.
Kommunen anför bl.a. följande. Enligt 2.2.1 handläggs kommunikation och information enbart via TendSigns frågor- och svarsfunktion. Detta för att säkerställa att samtliga anbudsgivare får samma information. Med beaktande av rättens tidigare avgörande var upphandlingen ännu inte avslutad och upphandlingsärendet var därför pågående i TendSign. Beslutet publicerades i TendSign den 9 september 2022. Samtliga anbudsgivare har således underrättats om beslutet samma dag och kommunikationen har ägt rum i enlighet med upphandlingsdokumenten. Ansökan har inkommit mer än tio dagar efter skickad underrättelse varvid den är för sent inkommen.
Förvaltningsrättens bedömning
Kommunen har inte bestridit att avbrytandebeslutet — eller något annat meddelande om att ett sådant beslut finns tillgängligt — inte faktiskt skickats till bolaget. Därmed får antas att det krävt inloggning i TendSign för att ta del av beslutet. Förvaltningsrätten anser att 20 kap. 12 § LOU inte kan förstås på annat sätt än att det krävs att beslutet, eller i vart fall en underrättelse om att ett beslut finns, skickas från myndigheten genom en aktiv åtgärd (jfr även RÅ 2009 ref 70). Förvaltningsrätten anser inte att kommunen därmed med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet till bolaget. Därtill konstaterar domstolen att utformningen av avsnitt 2.4.1 i upphandlings-dokumenten får anses ha gett bolaget befogad anledning att förvänta sig att beslut skulle skickas ut. Begäran om överprövning har således kommit in i rätt tid och ansökan ska därmed prövas i sak.
Har kommunen haft godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen?
Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har gjort en ny utvärdering av anbudet och i samband med detta konstaterat att upphandlingsdokumentet innehåller otydligheter och brister. Bl.a. konstateras att bolaget haft för avsikt att anlita en extern kranbil och trailer för transporter. Utifrån likabehandlings-principen ska dessa betraktas som underleverantörer och redovisas, vilket bolaget inte gjort. Övriga anbudsgivare har inte heller angivit under-leverantörer, vilket påvisar sakliga och godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.
Bolaget anför bl.a. följande. Vad bolaget menar med extern kranbil och trailer är att bolaget avser att hyra dessa fordon för att utföra arbeten med egen personal. Bolaget har därmed rätteligen svarat nekande på frågan huruvida underleverantör kommer användas. Bolaget anser också att begreppet underleverantör samt kravet på angivande av kontaktperson är tydligt för envar i upphandlingen. Den egentliga anledningen till avbrytandebeslutet anses av bolaget vara något annat.
Förvaltningsrättens bedömning
Ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Det är kommunen som har bevisbördan för att det föreligger sådana sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande.
Aktuellt inköpsförfarande inleddes med en upphandling som överprövades inom ramen för förvaltningsrättens mål nr 1971-22. Då vinnande leverantör hade endast angett bolagsnamn, men inte kontaktperson, till den under-leverantör som skulle anlitas för transport av de bryggor som upphandlats. Förvaltningsrätten påpekade att det i enlighet med HFD 2016 ref. 37 i princip inte är möjligt att godta ett anbud som underlåter att uppfylla ett obligatoriskt krav. Eftersom vinnande anbud saknade uppgift om kontaktperson bedömde förvaltningsrätten att anbudet rätteligen borde ha förkastats.
Förvaltningsrätten konstaterar att kommunens beslut om att avbryta upphandlingen inte är tydligt vad gäller vad som ansetts utgöra "otydligheter/brister/ felaktigheter" i upphandlingsunderlaget. I yttranden till domstolen har kommunen förtydligat att kommunen utfört en ny utvärdering av anbuden och då identifierat att upphandlingsdokumenten innehöll "otydligheter och brister"
i form av att bolaget ska ha angett en underleverantör trots att man samtidigt angett att man inte hade för avsikt att anlita någon sådan samt att övriga anbudsgivare inte heller har angett underleverantörer. Av bolagets anbud framgår bl.a. följande: "Bolagets platsorganisation består av projektledare, arbetsledare och 2-6 sjötekniker. Extern kranbil samt trailer för transporter". Kommunen tolkar detta som att bolaget avser att anlita en underleverantör. Bolaget har bestridit att så är fallet och anfört att det åsyftar att de ska hyra de aktuella fordonen, men att deras personal ska utföra transporterna. Med underleverantör avses normalt varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller del av uppdraget (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3150-14). Inget i upphandlingsdokumenten talar för att begreppet har en annan innebörd i den aktuella upphandlingen. Att en leverantör hyr fordon eller utrustning för att utföra visst arbete får anses vanligt förekommande och medför inte enligt förvaltningsrättens mening att uthyraren per automatik utgör en under- leverantör. Bolaget har uppgett att uthyraren inte kommer att anlitas som underleverantör. Bolaget har även i sitt anbud uppgett att man inte kommer att anlita några underleverantörer och det har inte enligt förvaltningsrätten framkommit skäl att ifrågasätta bolagets uppgifter (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2292-13). Mot denna bakgrund är det inte visat att bolagets anbud brister i detta hänseende och att det således kan tas till intäkt för att det finns otydligheter i upphandlingsdokumenten.
Kommunen har även gjort gällande att andra anbudsgivare inte uppgett underleverantörer. Kommunen har emellertid inte specificerat om det beror på om dessa anbudsgivare de facto haft underleverantörer eller om det rört sig om omständigheter liknande bolagets. Vad kommunen uppgett är således för diffust för att ligga till grund för att anse att upphandlingsdokumenten är otydliga.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att kommunen inte visat att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan ska därför bifallas.