Vid utvärderingen hade en “dold varukorg” använts, vilket innebar att leverantörerna inte hade haft kännedom om vilka produkter som skulle utvärderas. Förfarandet var inte förenligt med transparensprincipen och det kunde inte uteslutas att leverantörerna hade kunnat utforma sina anbud annorlunda om de hade haft kännedom om vilka produkter som skulle finnas i varukorgen. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om.
Är ni missnöjda med en utvärdering av ert anbud? Kontakta oss för att få juridisk rådgivning av erfaren jurist inom offentlig upphandling. Vi kan göra en bedömning av era chanser att vinna en överprövning och vara ombud i en sådan process.
Trollhättans kommun genomförde en ramavtalsupphandling avseende uthyrningsmaterial för bygg, anläggning. Ramirent AB tilldelades ramavtal men rangordnades på andra plats.
Ramirent ansökte om överprövning och anförde bl.a. att utvärderingsmodellen hade bestått av att kommunen hade använt en s.k. dold varukorg, dvs. att utvärderingen hade ägt rum baserat på ett visst antal poster som varit okända för anbudsgivarna. Förfarandet var inte förenligt med transparensprincipen. Eftersom den dolda varukorgen innehöll produkter som Ramirent inte hade i sitt sortiment hade Ramirent erhållit belastningsvärden. Om Ramirent hade ägt kännedom om vilka produkter som upphandlades hade bolaget kunnat anskaffa dessa produkter från tredje part och undkomma belastningsvärden. Belastningsvärdena som Ramirent erhållit översteg med råge de priser som Ramirent hade kunnat offerera.
Förvaltningsrätten i Göteborg biföll ansökan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I skälen uttalades bl.a. följande.
"I upphandlingsdokumenten i aktuell upphandling anges att anbuden - så vitt avser delområde 1 - utvärderas dels utifrån en öppen varukorg, dels utifrån en dold varukorg. Enligt vad som framgår av ingivna formulär har det som har benämnts som en öppen varukorg för det aktuella delområdet dock inte innehållit några varor som har bestämts på förhand av kommunen, utan endast ett antal s.k. tilläggstjänster.
Vilka produkter som omfattas av det aktuella delområdet framgår, förutom av benämningen anläggnings- och byggmaskiner, av punkt 1.5 Omfattning i upphandlingsdokumenten, där det anges att avtalsområdet ”innefattar bl.a. dumper, pumpar, lasrar, vält, vibratorplattor, mejsel- och bindningshammare, grävmaskin”.
Som en särskild motivering till valet att använda en dold varukorg har kommunen i upphandlingsdokumenten angett att köparna behöver leverantörer som ”kan erbjuda ett brett, varierat sortiment och som har generellt låga priser”. Att syftet med den dolda varukorgen inte enbart har varit att utvärdera anbudens priser utan också sortimentet visar sig också i hur kommunen har utformat de s.k. belastningsvärdena. Belastingsvärdena är särskilda värden som anges för varje vara i den dolda varukorgen, och som därför har hemlighållits på samma sätt. Om en viss vara i den dolda varukorgen inte finns med i anbudet läggs belastningsvärdet till det beräknade anbudspriset. Om fler än fem varor saknas inom delområde 1 förkastas anbudet i den delen.
Det framgår av tilldelningsbeslutet att inget anbud har förkastats för det aktuella delområdet. Däremot har belastningsvärdena fått relativt stor inverkan på utgången i upphandlingen. Den dolda varukorgen består i detta fall av 52 olika poster. Ramirent erhöll fem belastningsvärden, dvs. det maximala tillåtna antalet. Bolagets anbudspris har då beräknats till 2 334 563 kr, varav totalt 747 000 kr, eller ca 32 procent, består av belastningsvärden.
Det är oklart hur kommunen har fastställt belastningsvärdena för de olika varorna, men med tanke på att belastningsvärdena har utgjort en så stor andel av Ramirents beräknade anbudspris finns det inte skäl att ifrågasätta vad bolaget anför om att belastningsvärdena med råge överstiger det pris som bolaget hade kunnat offerera, om bolaget känt till att de aktuella varorna skulle ingå i den dolda varukorgen, och haft möjlighet att sluta avtal med underleverantörer för att kunna tillhandahålla dessa.
Det som i detta fall framstår som särskilt problematiskt ur transparenssynpunkt är just användningen av den dolda varukorgen för att utvärdera huruvida en leverantör har ett brett och varierat sortiment. Att använda en dold varukorg som enbart är utformad för att motverka oönskad strategisk prissättning är möjligen inte heller det helt oproblematiskt i transparenshänseende, men i det fallet är det i vart fall relativt tydligt för en anbudsgivare vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse, nämligen en generellt låg prisnivå. Detta går att förhålla sig till vid utformningen av anbud, och får i princip anses vara ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Detsamma kan inte sägas om den modell med dold varukorg som är aktuell i detta fall, som har utformats med stora belastningsvärden för anbudsgivare som råkar sakna vissa varor i sitt sortiment. Det är visserligen tydligt vad kommunen tillmäter betydelse såtillvida att det som efterfrågas är ett brett och varierat sortiment inom området anläggnings- och byggmaskiner. Att använda en dold varukorg för att mäta hur brett och varierat sortimentet är torde dock vara en ganska trubbig metod, där slumpen får ett väldigt stort inflytande. Leverantörer med ett väldigt omfattande sortiment har visserligen löpt mindre risk att drabbas av belastningsvärden, men det har knappast varit möjligt för en leverantör att ha ett så heltäckande sortiment inom det relativt vagt definierade området anläggnings- och byggmaskiner att den risken elimineras. Det kan inte heller garanteras att antalet belastningsvärden som en leverantör drabbas av är proportionerligt mot bredden och variationen av sortimentet i något slags objektiv bemärkelse.
I detta fall förefaller det således som att det har funnits stor risk att det som har fått betydelse för hur stora belastningsvärden en anbudsgivare har erhållit framför allt är huruvida anbudsgivaren har haft turen att i sitt sortiment ha de specifika varor som ingått i den dolda varukorgen.
Kommunen anför, som ett skäl för att Ramirent inte kan anses ha lidit skada, att bolaget inte hade kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt om innehållet i den dolda varukorgen var känt, eftersom bolaget ändå inte hade de aktuella varorna på sin sortimentsprislista. Som framgår av ovan angivet avgörande från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2742-16 bör utgångspunkten dock vara att potentiella anbudsgivare också ha möjligheter att utöka sitt sortiment innan anbudet ges in för att öka sina chanser att nå framgång i upphandlingen. Detta har dock varit mycket svårt i aktuellt fall eftersom det inte ha gått att förutse på vilket sätt sortimentet behövde utökas.
Utvärderingsmodellen i den aktuella upphandlingen har således omfattande brister i förutsebarhet, och den framstår inte heller som rättvisande och ägnad att fastställa vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Förvaltningsrätten bedömer därmed att kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU genom att utforma utvärderingsmodellen i strid med transperensprincipen.
- Ingripande enligt LOU
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Ramirent har erhållit fem belastningsvärden och har vid tilldelningen rangordnats på andra plats. Det kan inte uteslutas att Ramirent hade kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt om utvärderingsmodellen varit mer transparent.
Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada ska det beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer (se HFD 2022 ref. 4 I och II). Ramirent anför att bolaget har fört diskussioner med kommunen och påtalat problem med användningen av en dold varukorg. Detta skedde visserligen redan innan anbudstiden för den aktuella upphandlingen, i samband med att kommunen i maj 2024 genomförde en upphandling av samma sak som senare avbröts.
Enligt Ramirents uppgifter, som inte har ifrågasatts, var det dock fråga om en mer eller mindre identisk upphandling och kommunen har inte ifrågasatt att bolaget genom sina påpekanden redan hade gjort sin uppfattning klar för kommunen. Bristen i upphandlingen får således anses har medfört skada eller risk för skada för Ramirent.
Ovan konstaterade brister i upphandlingen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. Förvaltningsrätten beslutar därför att upphandlingen ska göras om. Eftersom Ramirent endast ansöker om överprövning i fråga om delområde 1, Anläggnings- och byggmaskiner, omfattar förvaltningsrättens avgörande bara den delen."
Domstol: Förvaltningsrätten i Göteborg
Mål nr: 14206-24
Avgörandedatum: 2025-02-13