Förvaltningsrätten har prövat en ramavtalsupphandling av hyrfordon som Försvarsmakten genomfört med Nordic Master Car AB som vinnare bland tio anbudsgivare. Rätten konstaterade att underrättelsen om tilldelningsbeslutet uppfyller LOU:s krav, men att utvärderingsmodellen inte är optimalt utformad och att fördelningsnyckeln ger utrymme för godtycke, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Dessutom fann rätten att Försvarsmakten inte har undersökt om två anbud är självständiga, vilket utgör ett upphandlingsfel. Trots dessa brister ansåg rätten att bolaget har visat på risk för skada och beslutade att upphandlingen ska göras om, eftersom bristerna inte kan åtgärdas genom rättelse.
BAKGRUND
Försvarsmakten genomför en ramavtalsupphandling avseende hyrfordon för korttids- och långtidsförhyrning inom de olika militärregionerna (dnr FM202422912). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Nordic Master Car AB (bolaget) är en av de tio anbudsgivare som Försvarsmakten har beslutat att teckna avtal med.
YRKANDEN M.M.
Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs.
Försvarsmakten anser att ansökan om överprövning ska avslås.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Domskälens disposition Domskälen inleds med två avsnitt om rättsliga utgångspunkter och en redogörelse för relevanta delar av upphandlingsdokumenten. Prövningen i upphandlingsmål styrs i hög grad av vilka omständigheter sökanden har lagt till grund för sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Efter de inledande avsnitten går därför förvaltningsrätten, under skilda rubriker, igenom de invändningar som bolaget har mot upphandlingen och redogör för domstolens bedömning av dem.
Avslutningsvis i domen behandlas frågorna om skada och om val av ingripande.
Rättsliga utgångspunkter Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
En upphandlande myndighet får enligt 7 kap. 6 § LOU tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket utan en förnyad konkurrensutsättning enligt villkoren i ramavtalet. Myndigheten ska tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. Villkoren ska anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.
Enligt förarbetena är syftet med kravet på objektiva villkor att utesluta att valet av leverantör vid ett avrop styrs av den upphandlande myndighetens godtycke eller ovidkommande hänsyn. En fördelningsnyckel ska göra det möjligt att förutse enligt vilka grunder och hur valet av leverantör kommer att gå till i en viss given situation. Det ska också kunna gå att konstatera i efterhand vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes som utförare framför en annan. Om det efter en avgränsning finns fler än en leverantör som kan utföra det som den upphandlande myndigheten efterfrågar får inte valet mellan de leverantörerna ske godtyckligt. I många fall torde en rangordning av leverantörerna, som fastställs i samband med tilldelning av ramavtalet, vara den bästa och effektivaste metoden för att helt eller delvis styra tilldelningen (prop. 2015/16:195 s. 518–520 och s. 1013).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Relevanta delar av upphandlingsdokumenten I upphandlingsdokumentet Anbudsinfordran (avsnitt 6.1) anges att Försvarsmakten kommer att tilldela avtal till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån bäst förhållande mellan pris och kvalitet.
I avsnitt 6.2 presenteras utvärderingsmodellen. Där anges i en första mening att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet beräknas fram ”utifrån nedanstående utvärderingsmodell”. Utvärderingsmodellen presenteras sedan längre ner i avsnittet. Men först kommer ett stycke som avhandlar hur avrop ska ske vid varje avropstillfälle. Där står följande.
Med särskild fördelningsnyckel väljs den Leverantör som bäst kan tillgodose
behovet vid avropstillfället utifrån minst en (1) av följande parameter (utan
inbördes ordning)
• Pris
• Fordon ex special fordon
• Antal fordon
• Tilläggstjänster
• Extra utrustning
Efter detta stycke kommer så en beskrivning av själva utvärderingsmodellen.
Där anges att utvärdering och tilldelning av korttidsförhyrning och långtidsförhyrning kommer att ske per Militärregion/ort. Anbudsgivaren ska fylla i och bifoga Bilaga 2 – Prisbilaga. Anbudsgivaren ska offerera priser i enlighet med de fordonsklasser som finns under respektive militärregions samt korttidsförhyrnings och långtidsförhyrnings flik. Anbudsgivaren ska för korttidsförhyrning lämna anbudspris för dagshyra och veckohyra. För långtidsförhyrning anges bl.a. följande. Försvarsmakten kan komma att hyra ett fordon 1, 2, 3, 6 eller 11 månader och 30 dagar. De offererade priserna kommer att multipliceras med de i bilaga 2 angivna volymerna och sammanställas till ett jämförelsetal. Kilometerpris på hämtning/lämning som överstiger 15 km kommer att multipliceras med 70% av angivna årsvolymen multiplicerat med 20 km.
I upphandlingsdokumentet Verksamhetsåtagandespecifikation anges bl.a.
följande. Vid avrop ska leverantörerna inkomma med bokningsbekräftelse inom en viss svarstid (VÅ.79). Vid bokningar via e-post eller telefon ska bokningsbekräftelsen alltid innehålla pris (VÅ.80). Leverantören ska utföra Tjänsterna och fakturera Försvarsmakten i enlighet med det pris som har överenskommits i Bilaga 2 – Prisbilaga och Avtalet (VÅ.115).
Är redovisningen i tilldelningsbeslutet bristfällig?
Bolaget gör gällande att underrättelsen om tilldelningsbeslut innehåller en bristfällig redovisning av hur utvärderingen har gått. Bolaget menar att Försvarsmakten genom detta har undandragit sig möjligheten till effektiv efterhandskontroll.
I 12 kap. 12 § LOU sägs att underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). Den bärande tanken bakom regleringen är att anbudsgivarna genom underrättelsen ska få tillräckligt underlag för att kunna ta ställning till om det är påkallat att begära överprövning av upphandlingen.
Enligt förvaltningsrättens mening uppfyller den underrättelse om tilldelningsbeslut som Försvarsmakten har skickat ut på ett godtagbart sätt de krav som följer av 12 kap. 12 § LOU.
Är utvärderingsmodellen felaktigt utformad?
Bolaget har gjort gällande att det inte har gått att förutse vilka faktorer som faktiskt varit avgörande inför ingåendet av ramavtalet.
Förvaltningsrätten anser för sin del att upphandlingsdokumenten inte är optimalt utformade, särskilt när det gäller utvärderingsmodellen, och har därför viss förståelse för bolagets invändning. I avsnitt 6.2 i Anbudsinfordran sägs inledningsvis att utvärderingsmodellen ska presenteras. Men närmast därefter följer ett stycke som handlar om vilken fördelningsnyckel som ska användas vid avrop från ramavtalet. Detta – hur avrop ska ske – är en annan fråga än hur utvärderingen av anbud ska gå till. Frågan hur avrop ska ske blir aktuell först under ramavtalets löptid och inte under utvärderingen av anbud inför tilldelningen av ramavtalet.
Emellertid presenteras efter det stycket, i den följande delen av avsnitt 6.2, själva utvärderingsmodellen. Försvarsmakten har också under ”Frågor och svar” förtydligat att myndigheten i första hand kommer att utvärdera anbuden genom fordonsklassen ”Minibuss minst 7 säten” om alla leverantörer inkommit med pris för den fordonsklassen och i andra hand den fordonsklass som alla leverantörer inkommit med pris för. Om det inte finns en fordonsklass som alla leverantörer inkommit med pris för kommer utvärderingen att utgå från lägst kilometerpris. Om två anbudsgivare har samma kilometerpris ska lottning ske.
Utifrån utvärderingsresultatet ska en rangordning fastställas per militärregion och ligga till grund för tilldelningsbeslutet.
De kriterier som används för att bestämma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får mot denna bakgrund – skrivningarna i upphandlingsdokumentet, och svaren i ”Frågor och svar” – sammantaget bedömas som objektivt kontrollerbara och att de har en tydlig anknytning till kontraktsföremålet. Det bör stå klart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör vilka prisuppgifter som kommer att ligga till grund för rangordningen och hur dessa kommer att jämföras. Det finns inte skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund.
Är leverantörerna bundna av sina priser i ramavtalet eller lämnas det nya priser vid varje avrop?
Bolaget anser att pris och villkor i ramavtalsupphandlingen i praktiken fastställs vid varje enskilt avrop. Eftersom bokningsbekräftelsen vid avrop ska innehålla prisuppgifter fastställs de ekonomiska villkoren för den aktuella tjänsten, enligt bolaget, först i samband med avrop.
Förvaltningsrätten anser att det framgår med tillräcklig tydlighet i upphandlingsdokumenten att Bilaga 2 – Prisbilaga inte endast är avsedd att användas för att ta fram ett jämförelsetal vid upphandlingen utan också binder företagen vid avrop. Denna uppfattning vinner även stöd i formuleringen VÅ.115 i verksamhetsspecifikationen om vilket pris som ska gälla. Stycket i VÅ.80 där det anges att bokningsbekräftelsen ska ”innehålla pris” i samband med avrop är visserligen något otydligt. Den uppmaningen får dock förstås så att leverantören i sin bekräftelse ska ange det pris som framgår av prisbilaga 2 och ramavtalet. Vid en samlad bedömning av upphandlingsdokumenten bedömer förvaltningsrätten att det inte finns tillräckligt som tyder på att leverantörerna förväntas konkurrera med nya priser vid avropet och att det på så sätt i praktiken skulle vara fråga om en löpande eller förnyad konkurrensutsättning i strid med 7 kap. 5–8 §§ LOU. I den här delen finns inte skäl för ingripande.
Är fördelningsnyckeln godtycklig?
Bolaget gör i den här delen gällande att den särskilda fördelningsnyckeln som ger Försvarsmakten möjlighet att välja leverantör utifrån ett antal parametrar utan inbördes ordning innebär att leverantörerna inte i förväg kan förutse under vilka förutsättningar de kommer att tilldelas uppdrag.
Som framgått ovan finns den särskilda fördelningsnyckeln intagen i dokumentet Anbudsinfordran. Försvarsmakten gör för sin del gällande att det framgår av fördelningsnyckeln att Försvarsmakten ska välja den leverantör som har lägst pris för hyra av det fordon, specialfordon eller antal fordon som Försvarsmakten är i behov av.
Förvaltningsrätten anser att det inte går att förstå fördelningsnyckeln på det sättet. Fördelningsnyckeln innebär i stället att om det finns två, eller fler, leverantörer som alla kan erbjuda fordon som matchar Försvarsmaktens behov vid avropstillfället, kan Försvarsmakten välja fritt bland dessa leverantörer utifrån de parametrar som anges i nyckeln. Det finns inget i fördelningsnyckeln som binder Försvarsmakten att i en sådan situation välja just den leverantör som har erbjudit lägst pris. Förvaltningsrätten kan inte heller återfinna några skrivningar av sådan innebörd på något annat ställe i upphandlingsdokumenten.
Detta innebär, enligt förvaltningsrättens mening, att Försvarsmakten har förbehållit sig utrymme för godtycke i samband med avrop från ramavtalet i strid med kravet i 7 kap. 6 § LOU att villkoren för fördelning vid avrop ska vara objektiva. Fördelningsnyckeln strider därmed också mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Det här upphandlingsfelet kan motivera ett ingripande i upphandlingen.
Finns det intressegemenskap mellan andra anbudsgivare?
Bolaget har anmärkt på att flera bolag inom upphandlingen uppvisar identiska eller i det närmaste identiska jämförelsetal i utvärderingen, att bolag företräds av samma eller närstående personer samt att flera anbud lämnats inom olika geografiska områden av bolag som ingår i samma intressegemenskap. Att Försvarsmakten har underlåtit att undersöka dessa omständigheter innebär enligt bolaget i sig ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Bolaget ger som exempel bl.a. de båda bolagen Hallands Hyrbilsdepå AB och Prima vrak i Göteborg AB.
Förvaltningsrätten kan av underrättelsen om tilldelningsbeslut utläsa att de två nämnda bolagen har valts ut för att ingå avtal med Försvarsmakten i militärregionerna Mitt (rangordning 5 och 5), Väst (rangordning 2 och 2) och Syd (rangordning 5 och 5). De båda bolagens jämförelsetal är i samtliga fall identiska.
Försvarsmakten har bemött bolagets invändning i den här delen på ett tämligen svepande sätt. Försvarsmakten vidgår visserligen att två anbudsgivare lämnat anbud för Militärregionerna Mitt, Väst respektive Syd med samma priser och fått samma jämförelsetal. Men Försvarsmakten invänder därefter att dessa anbudsgivare varken har varit ensamma om att tilldelas avtal eller haft lägst jämförelsetal i någon av dessa regioner. Även om bolagen skulle ha en intressegemenskap har de, enligt Försvarsmakten, på intet sätt slagit ut konkurrensen i Upphandlingen eller haft någon fördel av att lämna samma priser.
När två anbud som i realiteten härrör från samma ekonomiska intressesfär behandlas som konkurrerande uppstår en konstlad konkurrenssituation som påverkar inte bara utvärderingen inför ingåendet av ramavtalet, utan också tilldelningen av kontrakt under ramavtalets löptid. De båda anbudsgivarna får genom detta oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Om en upphandlande myndighet får kännedom om objektiva omständigheter som medför att det kan ifrågasättas huruvida ett anbud är självständigt och oberoende, ankommer det på myndigheten att undersöka samtliga relevanta omständigheter som lett till att det aktuella anbudet lämnades för att förhindra och upptäcka fel som begåtts under anbudsförfarandet samt att åtgärda dessa. (Se EU-domstolens dom Ecoservice, C-531/16, p. 29 och 32).
Förvaltningsrätten konstaterar att det finns tydliga indikationer på att de två ifrågasatta anbuden inte är självständiga och oberoende. Det finns inget som tyder på att Försvarsmakten har undersökt detta närmare. Denna underlåtenhet innebär enligt förvaltningsrätten en brist i utvärderingen som strider mot likabehandlingsprincipen. En försvårande omständighet i sammanhanget är också att fördelningsnyckeln, enligt vad som konstaterats ovan, ger Försvarsmakten ett stort utrymme för godtycke vid avrop i valet mellan de leverantörer som ingår i ramavtalet. Även i den här delen är det fråga om ett upphandlingsfel som kan ligga till grund för ett ingripande i upphandlingen.
Frågan om skada Förvaltningsrätten har ovan kommit fram till att upphandlingen brister i två avseenden.
För det första är fördelningsnyckeln utformad så att den ger den upphandlande myndigheten ett utrymme för godtycke i strid med 7 kap. 6 § LOU och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.
Vidare har Försvarsmakten underlåtit att undersöka om två inlämnade anbud är självständiga och oberoende, trots klara indikationer på motsatsen – i strid med likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.
En förutsättning för ingripande är enligt 20 kap. 6 § LOU emellertid inte bara ett upphandlingsfel, utan också att sökanden har lidit eller riskerar att lida skada till följd av felet. Förvaltningsrätten ska nu pröva om de två konstaterade upphandlingsfelen också har inneburit skada, eller i vart fall risk för skada, för bolaget.
Försvarsmakten har invänt att bolaget inte har lidit någon skada av eventuella fel. Försvarsmakten har då pekat på dels att bolaget inte har agerat under anbudsfasen genom att ställa några frågor om utvärderingsmodellen eller fördelningsnyckeln, dels att tilldelningsbeslutet innebär att Försvarsmakten ska teckna avtal med bolaget i de områden där bolaget har lämnat anbud.
Har bolaget lidit skada av den godtyckliga fördelningsnyckeln?
Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer (HFD 2022 ref. 4 I, p. 25).
Innebörden av detta är endast den att bedömningen av om en leverantör har lidit eller riskerar att lida skada på grund av en brist i upphandlingen kan påverkas av att leverantören har väntat med att påtala bristen till efter det att ett tilldelningsbeslut har fattats (Kammarrätten i Stockholms dom den 18 juni 2024 i mål nr 5715-23).
Förvaltningsrätten anser att det inte är rimligt att lägga bolaget till last att det inte reagerade mot den godtyckliga fördelningsnyckeln förrän efter tilldelningsbeslutet. En jämförelse bör göras med hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare skulle ha agerat. Till att börja med bör en sådan på goda grunder kunna vila i utgångspunkten att en upphandling är utformad i överensstämmelse med LOU. I det här fallet är det vidare inte fråga om ett lättupptäckt fel. Det krävs en relativt noggrann genomgång av de, dessutom bristfälligt, utformade upphandlingsdokumenten och noggranna överväganden för att inse att fördelningsnyckeln faktiskt är så bristfällig att den strider mot 7 kap. 6 § LOU och likabehandlingsprincipen. Det är inte rimligt att ställa som krav för ingripande i upphandlingen att bolaget skulle ha lagt ner det arbetet redan under anbudsfasen.
För att domstolen ska kunna bedöma om leverantören faktiskt har lidit eller riskerar att lida skada krävs också att leverantören på ett tydligt och konkret sätt redogör för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen (se det ovan anmärkta avgörandet HFD 2022 ref. 4 I och II).
Bolaget har hållit fram att bristerna i fördelningsnyckeln innebär att leverantörerna inte i förväg kan förutse under vilka förutsättningar de kommer att tilldelas uppdrag. Vidare att utrymmet för subjektiva och i efterhand svårkontrollerade bedömningar blir betydande, vilket ytterligare försvårar möjligheten till insyn och kontroll.
Bolaget har visserligen fört fram dessa argument till stöd för att upphandlingen strider mot LOU och inte för att framhålla sin egen skada. Detta kan möjligen betraktas som en brist i bolagets talan när det gäller skadeprövningen. Men det är helt uppenbart att bolaget, när det talar om bristande förutsebarhet och kontroll för leverantörerna, inkluderar sig självt i det resonemanget – och alltså menar att det lider sådan skada av upphandlingsfelet. Förvaltningsrätten anser att bolaget på ett tillräckligt konkret och tydligt sätt har redogjort för varför det åtminstone riskerar att lida skada till följd av upphandlingsfelet.
Eftersom skadan består i att avrop kan göras med bristande förutsebarhet och möjligheter till kontroll är skadan inte heller avhjälpt av att bolaget själv får ingå ramavtal med Försvarsmakten, vilket Försvarsmakten har påstått.
Det konstaterade upphandlingsfelet har alltså inneburit åtminstone en risk för skada för bolaget. Därmed är förutsättningarna uppfyllda för att domstolen ska besluta om ingripande i upphandlingen i den här delen.
Har bolaget lidit skada av den underlåtna kontrollen av osjälvständiga anbud?
Bolaget har inte fört fram någon konkret omständighet till stöd för att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada av att Försvarsmakten inte har kontrollerat om de ifrågasatta två anbuden är självständiga och oberoende. Även detta skulle kunna pekas på som en brist i bolagets talan i förvaltningsrätten.
Men genom vad bolaget har lagt fram står det klart att Försvarsmakten inte har fullgjort sin undersökningsplikt. I det läget är det enligt förvaltningsrättens mening rimligt att presumera att felet innebär i vart fall en risk för skada för bolaget. Det bör då vara Försvarsmakten som har bevisbördan för att bolaget inte har lidit någon skada av det felet (jfr EU-domstolens resonemang om bevisbörda i domen eVigilio, C-538/13, p. 43 och 44). Det har Försvarsmakten inte gjort. Förutsättningarna för domstolens ingripande är därför uppfyllda även i den här delen.
Val av åtgärd De åtgärder som står rätten till buds är att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om.
Att någon kontroll av konkurrenternas anbud inte har gjorts skulle kunna åtgärdas efter ett beslut om rättelse av upphandlingen. Men felet som består i att fördelningsnyckeln strider mot LOU är hänförligt till den konkurrensuppsökande delen av upphandlingen. För att åtgärda det felet är det inte tillräckligt att besluta om rättelse. Upphandlingen ska därför göras om.
