Förvaltningsrätten har prövat Svensk Kollektivtrafik Services AB:s upphandling av undersöknings- och analystjänster, där kontraktet tilldelades Origo Group Sverige AB. Rätten konstaterade att det fanns allvarliga brister i hanteringen av Origos låga anbud, inklusive en bristande prövning av prissättningen och otillräcklig dokumentation av metoder. Eftersom Origos anbud var cirka 60 procent lägre än övriga anbud, ansåg rätten att Svensk Kollektivtrafik borde ha begärt en förklaring enligt upphandlingsrättsliga regler, vilket inte gjordes. Rätten beslutade att utvärderingen av kriteriet användbarhet ska göras om, då brister i utvärderingsprocessen kan ha påverkat resultatet. Avgörandet kan överklagas.
YRKANDEN M.M.
Svensk Kollektivtrafik Service AB (Svensk Kollektivtrafik) genomför en upphandling avseende leverans av undersöknings- och analystjänster samt systemstöd för genomförande av undersökningar inom Anbaro (Barometern för anropsstyrd trafik) som är en branschgemensam kvalitets- och attitydundersökning som drivs och utvecklas av branschorganisationen Svensk Kollektivtrafik på uppdrag av dess medlemmar. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Svensk Kollektivtrafik beslutade genom tilldelningsbeslut att ingå avtal med Origo Group Sverige AB (Origo).
Ipsos AB (Ipsos eller bolaget), som är nuvarande leverantör av upphandlingsföremålet, ansöker om överprövning. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs som står i överensstämmelse med upphandlingsdokumenten och de upphandlingsrättsliga principerna, varvid de brister som bolaget lyfter fram avhjälps. Ipsos yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget för bl.a. fram att upphandlingen är behäftad med flera allvarliga brister avseende hanteringen av Origos sannolikt onormalt låga anbud, transparens och dokumentation av utvärderingen, avvikelser från den utlovade utvärderingsmodellen, hanteringen av frågebrev samt den materiella kvalitetsbedömningen av Ipsos anbud.
Bristerna är typiskt sett ägnade att påverka vilket anbud vid utvärderingen som kan anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Svensk Kollektivtrafik anser att ansökan ska avslås. För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att Ipsos har förmått visa att Origos anbud är onormalt lågt, bör rättelse ske på det sättet att det beslutas att Svensk Kollektivtrafik ska begära att Origo förklarar det låga priset.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Allmänna rättsliga utgångspunkter för bedömningen Av 4 kap. 1 § LOU framgår det att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår det att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens prövning tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de principer och förfaranderegler som anges i LOU (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 5). Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (jfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69).
Frågan om Origos anbud är onormalt lågt
Vad parterna för fram
Ipsos för fram bl.a. följande. Enligt tilldelningsbeslutet uppgår Origos anbudspris till ca 52,8 miljoner kr, medan Ipsos anbud har ett pris som uppgår till ca 125,8 miljoner kr. Anbudet från den tredje anbudsgivaren vars anbud utvärderades, Lysio AB, har ett pris som uppgår till ca 130,6 miljoner kr. Den vinnande anbudsgivarens pris är därmed i storleksordningen 60 procent lägre än prisnivån hos två andra etablerade aktörer.
Volymen i upphandlingen domineras nästan helt av telefonintervjuer, vilket gör priset för dessa helt avgörande. I de nuvarande priser som Ipsos fakturerar Svensk Kollektivtrafik för år 2026 uppgår ersättningen till 3,16 kr per fråga för telefonintervjuer. Om man utgår från Origos totala anbudspris och extremt räknat antar att de skulle utföra exakt allt annat i uppdraget helt utan kostnad, skulle deras pris maximalt bli 2,34 kr per fråga för telefonintervjuerna. Detta innebär i praktiken att Origos prisnivå är anmärkningsvärt låg. Bolagets nuvarande pris är hela 35 procent högre än Origos matematiska maxpris per fråga. För att Origos kalkyl ska vara ekonomiskt hållbar förutsätter det att Origo inte bara utför telefonintervjuerna till ett avsevärt lägre pris, utan dessutom helt vederlagsfritt tillhandahåller: hela uppstartsprojektet, alla webbintervjuer, alla öppna frågor med avancerade AI-analyser, porto för utskick, tid för kvalundersökningar, övrig konsulttid (60 timmar per år), samt utbildning och support.
Det som Svensk Kollektivtrafik gör gällande om att Ipsos anbud motsvarar en prisökning som är dubbelt så stor som prisskillnaden mellan det vinnande anbudet och Ipsos nuvarande ersättning stämmer inte. Den jämförelsen bygger på ett metodfel genom att en konstruktionssiffra som förutsätter nollpris på samtliga övriga kostnadsposter behandlas som ett verkligt enhetspris av Svensk Kollektivtrafik.
Utöver detta tillkommer den skärpta kravbilden i den nya upphandlingen jämfört med det befintliga avtalet från år 2018. Denna omfattar utökad utbildning, snabbare leveranser, historikmigrering, utökad funktionalitet i verktyg och systemstöd med mer avancerade analyser (bl.a. avancerade dashboards), hårdare servicenivåer med strängare påföljder (böter) och mycket komplexa administrativa krav såsom en komplex faktureringsfil i ett system som ska innefatta allt "end-to-end" med urval, karantän, kvotuppfyllnad etc.
Att utföra allt detta på en hållbar affärsmässig grund till priset i Origos anbud, alltså helt utan kostnad för allt utom telefonintervjuerna, är uppenbart orimligt.
Svensk Kollektivtrafik har i kommunikation med Ipsos uppgett att det vinnande anbudet i princip ligger i nivå med de priser som gäller i nuvarande avtal med Ipsos avseende samma tjänst, efter årlig indexering. Detta påstående är felaktigt och kan dessutom inte ses isolerat från att parterna den 19 januari 2023 träffade en särskild överenskommelse där man uttryckligen konstaterat behovet av ytterligare kostnadstäckning på grund av ändrade förutsättningar för utförandet jämfört med den ursprungliga upphandlingen, och där bolaget tillerkänts en extra ersättning om 229 000 kr per år samt vissa krav i det gamla avtalet justerats ned. Den prisnivå som Ipsos vann föregående upphandling på år 2018, 2,62 kr per fråga vid telefonintervju, har under nuvarande avtalsperiod visat sig otillräcklig och lett till ett olönsamt projekt för Ipsos Det står klart att den prisnivå som gällt enligt ursprungsavtalet inte varit hållbar ens vid den lägre kravbilden i den tidigare upphandlingen av uppdraget år 2018, och att Svensk Kollektivtrafik är fullt införstådda med detta. Mot denna bakgrund framstår Svensk Kollektivtrafiks hänvisning till nuvarande avtal som stöd för att Origos betydligt lägre pris inte skulle ge anledning till misstanke om onormalt lågt anbud som sakligt felaktig och otillräcklig. Svensk Kollektivtrafiks beräkning som påstås visa att Origos anbudspris ligger i nivå med Svensk Kollektivtrafiks kostnader i nuvarande avtal är missvisande och felaktig. Det går inte att förstå hur Svensk Kollektivtrafik kommer fram till sina jämförelsesummor.
Med hänsyn till att Origos prisnivå ligger ungefär 60 procent under två jämförbara anbud från etablerade aktörer, att priset understiger Ipsos dokumenterade självkostnad för telefonintervjuer samt att kravbilden skärpts väsentligt jämfört med nuvarande avtal, föreligger en konkret och objektivt konstaterbar risk för att anbudet inte medger kostnadstäckning och därmed en risk för att anbudet inte är tillförlitligt när det gäller fullgörelse av kontraktet.
Dessa omständigheter utlöser en tvingande skyldighet för Svensk Kollektivtrafik att begära en detaljerad förklaring av Origos prissättning.
Svensk Kollektivtrafik har inte visat att någon seriös och dokumenterad prövning av Origos pris genomförts. Svensk Kollektivtrafik har nöjt sig med en generell hänvisning till en samlad bedömning och en förenklad jämförelse med ett nuvarande avtal, vars nivå redan visat sig otillräcklig.
Prisbilagan i upphandlingen bygger därutöver på en volym om 2 504 277 frågor per telefon, medan den faktiska volymen i nuvarande avtal är ca 1 736 530 frågor per telefon. Stora delar av uppdragets kostnader – uppstart, systemstöd, verktyg, rapporter, förvaltning, kvalitetsgranskning, karantänhantering, utbildning och support – är fasta eller trappas av långsamt.
Ett pris som redan framstår som mycket lågt vid den fiktiva volymen blir därför ännu svårare att motivera vid den lägre faktiska volymen.
Svensk Kollektivtrafik anför att man har goda erfarenheter av Origo och att det saknas skäl att ifrågasätta anbudets seriositet. Denna framställning utelämnar en central och dokumenterad erfarenhet. Origo var leverantör av Svensk Kollektivtrafiks andra stora undersökning, Kollektivtrafikbarometern, under perioden 2017–2023. När avtalet löpte ut och en ny leverantör övertog uppdraget vägrade Origo att lämna över fullständig metoddokumentation. För en undersökning som ska vara jämförbar bakåt i tiden oavsett leverantör är tillgång till metoddokumentation helt avgörande. Denna brist är inte enbart Ipsos påstående, utan är dokumenterad i Svensk Kollektivtrafiks egen årsrapport som åberopas i relevant del.
Denna erfarenhet har direkt bäring i detta mål därför att en leverantör som bevisligen vägrat överlämning i ett tidigare avtal med en beställare nu tilldelats ett nioårigt avtal av samma beställare med obligatoriska krav på överlämning av dokumentation, rådata och strukturbeskrivningar, utan att beställaren redovisar hur denna risk hanterats. Detta utgör ytterligare en konkret omständighet som borde ha föranlett utredning av anbudets seriositet. Origos beteende vid överlämningen – att minimera insatsen i dokumentation och överlämning – kan också utgöra en del av förklaringen till det låga priset. Om kostnaden för fullständig metoddokumentation och överlämningsbarhet inte är inräknad i anbudet, framstår priset inte som seriöst menat i förhållande till upphandlingens obligatoriska krav. Beställaren har dessutom alltså egen dokumenterad erfarenhet av att Origo inte fullgjorde sin överlämningsskyldighet i det senaste avtalet. Att Svensk Kollektivtrafik trots denna erfarenhet hävdar att det saknas skäl till oro framstår som anmärkningsvärt och understryker att beställarens bedömning av Origos anbud inte har varit tillräckligt grundlig.
En korrekt tillämpning av regelverket kring onormalt lågt anbud hade krävt att Svensk Kollektivtrafik hade begärt en konkret och kontrollerbar förklaring av Origo avseende hur uppdraget kan genomföras på ett hållbart sätt till angiven prisnivå, och att Svensk Kollektivtrafik hade dokumenterat sin prövning. Att underlåta detta, givet den extrema prisavvikelsen, den förhöjda kravbilden och den dokumenterade otillräckligheten i den prisnivå Svensk Kollektivtrafik hänvisat till, utgör ett åsidosättande av bl.a. 16 kap. 7 § LOU och principerna om transparens och proportionalitet. Felet är typiskt sett ägnat att påverka utfallet av upphandlingen. Detta eftersom Origos anbud vid en korrekt prövning sannolikt hade förkastats, varvid Ipsos chanser till att vinna kontraktet hade ökat.
Svensk Kollektivtrafik för fram bl.a. följande. Origos anbud är inte onormalt lågt. En skyldighet att begära förklaring uppkommer först när det finns konkreta omständigheter som ger anledning att misstänka att ett anbud är onormalt lågt. Det är inte tillräckligt att ett anbud är lägre än övriga eller att det föreligger en prisskillnad. Ipsos har inte identifierat – eller ens gjort sannolikt – någon sådan konkret omständighet. Att ett anbud är lägre än övriga utgör enligt praxis inte tillräcklig grund för att utlösa utredningsskyldighet.
Svensk Kollektivtrafik har i samband med utvärderingen gjort en samlad bedömning av anbudsnivåerna i upphandlingen. Denna har innefattat en jämförelse mellan inkomna anbud samt en analys av anbudens struktur och innehåll i förhållande till uppdragets omfattning. Svensk Kollektivtrafik har därvid särskilt beaktat att uppdraget är av en sådan karaktär att det finns utrymme för olika affärsmodeller och kostnadsstrukturer mellan leverantörer.
Vid denna genomgång har inget framkommit som indikerar att det vinnande anbudet varit oförklarligt lågt eller att leverantören saknar förutsättningar att fullgöra uppdraget. Svensk Kollektivtrafik har därvid även beaktat att inga delar av Origos anbud framstått som underprissatta i förhållande till uppdragets omfattning.
Det finns inte heller skäl att misstänka att Origo kommer att vägra leverans eller på annat sätt inte fullgöra kontraktet till offererat pris. Svensk Kollektivtrafik har goda erfarenheter av Origo från perioden 2017–2023, då företaget var leverantör åt Svensk Kollektivtrafik avseende undersökningen Kollektivtrafikbarometern. Det finns heller inte några omständigheter när det gäller Origos historik som tyder på bristande seriositet. Origo är också ett ekonomiskt stabilt och välmående bolag.
Ipsos har sedan den 31 december 2021 haft möjligheter att säga upp det befintliga avtalet, som efter indexjusteringar till år 2026 har en prisnivå som är betydligt lägre än bolagets anbud i nu aktuell upphandling. Bolaget har dock låtit avtalet fortgå till det sista möjliga optionsår som angetts i avtalet. Det påslag som Ipsos refererar till motsvarar 4 procent av det totala fakturerade värdet år 2025, exklusive fakturerade årsrapporter och konsultinsatser av engångskaraktär.
Ipsos nuvarande pris enligt gällande avtal ligger närmare det av bolaget framställda anbudspriset för den tilldelade leverantören (vilket Ipsos anför som onormalt lågt), jämfört med skillnaden mot Ipsos eget anbudspris. Bolagets anbud motsvarar en prisökning som är dubbelt så stor som prisskillnaden mellan det vinnande anbudet och Ipsos nuvarande ersättning. Svensk Kollektivtrafiks kostnader utifrån nuvarande avtal med Ipsos inom ramen för Anbaro ligger i nivå med Origos anbudspris för år 2027 i den nu aktuella upphandlingen enligt Svensk Kollektivtrafiks beräkning.
Det förhållandet att Ipsos under senhösten år 2022 lyfte frågan om avtalsjusteringar på grund av att bolaget utifrån bl.a. omvärldshändelser efter år 2019, sannolikt framför allt pandemin och kriget i Ukraina, drabbats av kostnadsökningar och den därefter ingångna överenskommelsen år 2023 saknar i sammanhanget relevans för bedömningen av frågan om onormalt lågt anbud i den nu aktuella upphandlingen.
Beträffande vad Ipsos anför om väsentligt högre krav jämfört med nuvarande avtal, så finns exempel på motsatsen. Ipsos gör gällande att utbildningspaketet utökats. Detta stämmer inte, eftersom det i den nu aktuella upphandlingen övergåtts från fysiska ”på-plats-utbildningar” till digitala utbildningar, vilket minskar kostnader för resor och lokaler, samtidigt som det ger ökad flexibilitet i när och hur utbildning kan hållas.
Det vinnande anbudet har varit internt konsistent och förenligt med ställda krav och har inte uppvisat sådana obalanser eller avvikelser som typiskt sett ger anledning att misstänka ett onormalt lågt anbud. Utöver detta har Origo presenterat en realistisk tidplan för uppstartsprojektet, samt allokerat realistiska personalresurser både för uppstart och drift för att genomföra uppdraget. Som framgår ovan har Origo tidigare haft rollen som leverantör åt Svensk Kollektivtrafik. Origos övertagande av kontraktet resulterade då i inte bara ett lägre pris, utan även ökade volymer i försäljning samt en tillfredställande leverans alla avtalsåren, inklusive optionsår, med rätt till ömsesidig förlängning. Det råder ingen tvekan om att Origos anbud är tillförlitligt.
Ipsos har inte visat att det förelegat några konkreta omständigheter som medför att en utredningsskyldighet inträtt. Det har därmed inte förelegat någon skyldighet för Svensk Kollektivtrafik att begära förklaring.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har i denna del att ta ställning till om Svensk Kollektivtrafik har agerat i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket, genom att inte begära en förklaring till Origos anbud på den grunden att anbudet förefaller vara onormalt lågt.
Av 16 kap. 7 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns varken i LOU eller i det bakomliggande EU-direktivet (direktiv 2014/24/EU). Det ankommer därför på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall bedöma den frågan.
Det följer av lagtextens utformning att det är en skyldighet för myndigheten att identifiera ett anbud som är ”misstänkt” i det avseendet att det kan vara onormalt lågt. Om det finns en sådan misstanke är myndigheten skyldig att inleda ett kontradiktoriskt förfarande, bedöma de förklaringar som anbudsgivaren då lämnar och slutligen godta de förklaringarna eller förkasta anbudet.
Myndigheten har emellertid ansetts ha en relativt stor frihet att avgöra vad som är ett misstänkt onormalt lågt anbud. Det är endast om det i princip framstår som tveksamt att ett anbud är tillförlitligt som nämnda skyldigheter inträder (jfr EU-domstolens dom Veridos GmbH, C-669/20, p. 36).
En omständighet som kan göra att ett anbud kan misstänkas vara onormalt lågt är att anbudspriset ligger väsentligt under övriga anbudspriser. Den omständigheten får dock inte vara det enda kriteriet som den upphandlande myndigheten använder sig av. Den upphandlande myndigheten ska identifiera anbud som förefaller misstänkta, och som därför ska bli föremål för det kontradiktoriska förfarandet, mot bakgrund av samtliga kännetecken för föremålet för upphandlingen (jfr Veridos GmbH, p. 37).
I mål som det aktuella, där sökanden är en förlorande anbudsgivare som gör gällande att den vinnande anbudsgivarens anbud inte borde ha antagits utan att den upphandlande myndigheten först hade begärt en förklaring från anbudsgivaren om det låga priset, är det enligt förvaltningsrättens mening sökanden som har bevisbördan. Eftersom myndigheten har en relativt stor frihet att avgöra vad som är ett misstänkt onormalt lågt anbud måste det krävas att sökanden förebringar förhållandevis stark bevisning till stöd för att myndighetens skyldighet att begära en förklaring faktiskt har inträtt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 16 mars 2018 i mål 2895–2896-17).
Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att Origos anbudspris är ungefär 60 procent lägre än priserna i de övriga två anbuden i upphandlingen.
Det rör sig därmed enligt domstolens mening om en påtagligt stor prisskillnad.
Detta är en omständighet som tydligt talar för att Origos anbudspris förefaller vara onormalt lågt. Ipsos har vidare lyft fram ett antal omständigheter som medför att den stora prisskillnaden framstår som anmärkningsvärd. I denna del noterar förvaltningsrätten särskilt vad bolaget har gjort gällande om att kravbilden i denna upphandling är högre än tidigare, men att detta inte synes ha fått genomslag i Origos prissättning. Detta är konkret och relevant argumentation som till stora delar inte har bemötts på ett tydligt sätt av Svensk Kollektivtrafik. Det är Ipsos som har bevisbördan. Men i ljuset av bolagets invändningar gällande att Origos anbud framstår som onormalt lågt, har det enligt förvaltningsrättens mening ålegat Svensk Kollektivtrafik att på ett rimligt sätt klargöra på vilka grunder bedömningen har gjorts, att någon förklaring inte varit nödvändig och att anbudet är tillförlitligt när det gäller att fullgöra kontraktet. Svensk Kollektivtrafik har fört fram att uppdraget är av en sådan karaktär att det finns utrymme för olika affärsmodeller och kostnadsstrukturer mellan leverantörer, utan att närmare klargöra vilka olika modeller och strukturer som presenterats i anbuden och hur dessa påverkar prissättningen av desamma. Förvaltningsrätten anser att varken vad Svensk Kollektivtrafik för fram i denna del eller i övrigt utgör ett rimligt klargörande.
Vid dessa förhållanden kommer förvaltningsrätten fram till att Ipsos har förmått göra sannolikt att Origos anbud är onormalt lågt. Svensk Kollektivtrafik har därmed agerat i strid med 16 kap. 7 § LOU genom att inte begära en förklaring av Origo.
Frågan om Svensk Kollektivtrafik har avvikit från anvisningarna i upphandlingsdokumenten vid bedömningen av kriteriet Användbarhet under utvärderingen
Vad parterna för fram
Ipsos för fram bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är komplex. Svensk Kollektivtrafik har definierat nio kvalitetskriterier med angivna maximala reduceringsvärden och beskrivit hur poäng per kriterium ska omvandlas till reduceringsvärden och sedan till ett jämförelsepris över upp till nio års avtalsperiod.
Enligt upphandlingsdokumenten ska bedömningen av kriteriet Användbarhet genomföras av en intern utvärderingsgrupp bestående av medarbetare som arbetar med systemet, utifrån anbudsgivarens demonstration och case. I tilldelningsbeslutet anges att bedömningen har genomförts av en intern utvärderingsgrupp bestående av medarbetare som dagligen arbetar med systemet.
Vid Ipsos systemdemonstration deltog endast tre personer från Svensk Kollektivtrafiks sida. Två av dessa personer har inte användarkonto i verktyget, och den tredje använder enligt bolagets inloggningsstatistik verktyget endast ca 1–3 gånger per månad. Svensk Kollektivtrafik anför att två av de tre personerna i utvärderingsgruppen har deltagit i Svensk Kollektivtrafiks tidigare upphandlingar rörande kundundersökningar med tillhörande systemstöd och att gruppen därmed har god erfarenhet av tidigare upphandlingar och avtal inom dessa sakområden. Ingenting anförs dock om gruppens erfarenhet av att använda själva verktyget. Denna förklaring rimmar illa med att utvärderingen enligt upphandlingsdokumenten ska göras av en intern utvärderingsgrupp bestående av medarbetare som arbetar med systemet.
Svensk Kollektivtrafik anför att det hade riskerat att snedvrida utvärderingen till Ipsos fördel att låta dagliga användare av bolagets system delta i bedömningen. Argumentet bekräftar implicit att Svensk Kollektivtrafik medvetet valt bort den grupp upphandlingsdokumenten föreskriver. Om Svensk Kollektivtrafik ansåg att dagliga användare inte borde ingå i bedömargruppen, borde upphandlingsdokumenten ha utformats annorlunda före annonsering och inte efter att utvärderingen genomförts. Att i efterhand omtolka det egna kriteriet strider mot förutsebarhets- och öppenhetsprinciperna i 4 kap. 1 § LOU.
Svensk Kollektivtrafik för fram bl.a. följande. Ipsos påstår att utvärderingen av användbarhet inte genomförts enligt upphandlingsdokumenten. Svensk Kollektivtrafik bestrider detta. Bolaget har inte visat att någon avvikelse från upphandlingsdokumenten förekommit. Utvärderingen av användbarhet har genomförts i samband med systemdemonstrationer i enlighet med de kriterier som angivits i upphandlingsdokumenten. Bedömningen har gjorts av en utvärderingsgrupp med relevant funktionell kompetens och med ett enhetligt tillvägagångssätt för samtliga anbudsgivare. Någon avvikelse från den angivna modellen har inte förekommit.
I tilldelningsbeslutet anges att utvärderingsgruppen bestått av medarbetare som ”dagligen” arbetar med systemet. Ordet ”dagligen” anges emellertid inte i anbudsinbjudan eller i upphandlingsdokumenten i övrigt och var därför inte heller en del av anbudsförutsättningarna. Det infördes olyckligtvis i tilldelningsbeslutet och saknar relevans för utvärderingen.
Utvärderingsgruppen har bestått av medarbetare som arbetar med systemet.
Svensk Kollektivtrafik har inte avvikit från anvisningarna i anbudsinbjudan.
Två av de tre personerna i utvärderingsgruppen i den nu aktuella upphandlingen har deltagit i Svensk Kollektivtrafiks tidigare upphandlingar rörande kundundersökningar med tillhörande systemstöd. Det innebär att gruppen har god erfarenhet av tidigare upphandlingar och avtal inom dessa sakområden. En av personerna i utvärderingsgruppen har dessutom varit beställare/kravställare och testare vid utvecklingen av systemstöd för alla dessa undersökningstjänster. Detta garanterar en bred kompetens i gruppen som inte är fokuserad på just en av anbudsgivarnas systemstöd. Att låta en grupp användare av just Ipsos system genomföra utvärderingen av användbarhet hade riskerat att snedvrida utvärderingen till bolagets fördel. Avsikten har i stället varit att utifrån uppställda utvärderingskriterier göra en objektiv bedömning av respektive systemstöds funktion och användbarhet.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har i denna del att ta ställning till om Svensk Kollektivtrafik har avvikit från anvisningarna i upphandlingsdokumenten vid bedömningen av kriteriet Användbarhet under utvärderingen. Ipsos invändning i denna del tar sikte på hur utvärderingen genomförts.
En utgångspunkt för förvaltningsrättens prövning är att den inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat, utan endast på om den upphandlande myndigheten har förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsrättsliga principer och förfaranderegler som anges i LOU (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 5). Det ankommer således inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut (jfr rättsfallen RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48 I).
Det är den upphandlande myndigheten som är bäst lämpad att utvärdera anbuden. Den upphandlande myndigheten har därmed ett visst bedömningsutrymme vid utvärderingen. Förvaltningsrätten kontrollerar om utvärderingen har skett på objektiva grunder och inom ramen för det som har angetts i upphandlingsdokumenten (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 17 januari 2023 i mål nr 4285-22).
Förutsättningarna för utvärdering av kriteriet användbarhet anges i punkt 4.8 i anbudsinbjudan. I punkten anges bl.a. följande.
4.8 Bedömning av användbarhet Bedömningen avseende användbarhet kommer att genomföras av en intern utvärderingsgrupp bestående av medarbetare som arbetar med systemet, utifrån anbudsgivarens demonstration av ett antal förutbestämda användningsfall utifrån dels av anbudsgivaren inlämnade svar avseende case, dels vad som redovisas i samband med systemdemonstration (i enlighet med Bilaga 5 Case).
Förvaltningsrätten anser att det av ordalydelsen av kravställningen närmast ovan framgår tydligt att en förutsättning för att ingå i den utvärderingsgrupp som kommer att utföra bedömningen avseende användbarhet är att man arbetar med systemet. Kravställningen ger inte utrymme för en medarbetare som inte arbetar med systemet att delta i bedömningen. Ipsos har gjort gällande genom utförlig och konkret argumentation att personer som inte arbetar med systemet deltog i bedömningen avseende användbarhet vad gäller bolagets anbud.
Svensk Kollektivtrafik har gjort gällande att utvärderingsgruppen bestått av medarbetare som arbetar med systemet, men har inte närmare bemött Ipsos argumentation i detta avseende. Förvaltningsrätten bedömer att Svensk Kollektivtrafik har bemött bolagets utförliga och konkreta argumentation knapphändigt och på ett otydligt sätt. Domstolen kommer mot denna bakgrund fram till att Ipsos har förmått göra sannolikt att Svensk Kollektivtrafik har agerat i strid med uttryckliga anvisningar i upphandlingsdokumenten vid bedömningen av kriteriet användbarhet. Förvaltningsrätten finner att Svensk Kollektrafik därigenom har agerat i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket, i synnerhet transparensprincipen.
Frågan om Ipsos har lidit eller kan komma att lida skada m.m.
Vad parterna för fram
Ipsos för fram bl.a. följande. Bolaget har lidit eller riskerar åtminstone att lida skada. En korrekt prövning av Origos anbud som sannolikt onormalt lågt, och en korrekt bedömning av Ipsos och övriga anbud i enlighet med upphandlingsdokumenten, hade inneburit att bolaget hade haft reella möjligheter att tilldelas kontraktet.
Svensk Kollektivtrafik för fram bl.a. följande. Ipsos har under anbudstiden haft möjlighet att ställa frågor och begära förtydliganden av upphandlingsdokumenten. De invändningar som nu framförs avser förhållanden som framgått redan av upphandlingsdokumenten. Bolaget har inte ifrågasatt dessa under anbudstiden. Invändningarna är därför för sent framförda och kan inte läggas till grund för ingripande. Ipsos har inte visat att något påstått fel påverkat utfallet i upphandlingen. Förutsättningar för ingripande saknas därmed även av den anledningen. Bolaget har inte lidit, och riskerar inte heller att lida, skada.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har kommit fram till att Svensk Kollektivtrafik har agerat i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket genom att inte begära en förklaring av Origo vad gäller företagets onormalt låga anbud samt genom att avvika från anvisningarna i upphandlingsdokumenten vid bedömningen avseende användbarhet vid utvärderingen. För att ett ingripande mot upphandlingen ska bli aktuellt krävs att Ipsos har visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av dessa brister. Det krävs enligt praxis någon form av klargörande eller konkret beskrivning på vilket sätt den åberopade bristen lett till den påstådda skadan eller risken att lida skada (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrätten konstaterar att det rör sig om brister som är hänförliga till hur Svensk Kollektivtrafik har genomfört utvärderingen och för vilka något påtalande under anbudstiden inte krävs för att skaderekvisitet ska bedömas vara uppfyllt (jfr rättsfallen HFD 2022 ref. 4 I och II). Förvaltningsrätten finner vidare att vid en utvärdering utan de i målet aktuella upphandlingsrättsliga bristerna, hade Ipsos haft möjlighet att tilldelas kontrakt. Mot denna bakgrund kommer domstolen fram till att bolaget i vart fall riskerar att lida skada.
Förvaltningsrätten ska därför ingripa mot upphandlingen. De aktuella överträdelserna av det upphandlingsrättsliga regelverket är som nämns ovan hänförliga till utvärderingen och inte till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutar därför att utvärderingen ska göras om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva övriga av Ipsos anförda grunder till stöd för ansökan.
Ipsos har vidare yrkat edition och att rätten ska begära in underlag inom ramen för sin utredningsskyldighet. Det rör sig bl.a. om samtliga utvärderingsprotokoll, bedömningsmatriser och bedömningsunderlag som legat till grund för poängsättning per huvudkriterium och delkriterium.
Enligt 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, ska rätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Av 38 kap. 1–5 och 7–9 §§ rättegångsbalken (jfr 20 § FPL) följer att rätten, med vissa undantag, kan förelägga någon som innehar skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis att förete handlingen. Är det fråga om en allmän handling som kan antas ha betydelse som bevis, får rätten besluta att handlingen ska tillhandahållas.
Detta gäller dock inte en handling genom vars företeende yrkeshemlighet skulle uppenbaras, om det inte finns synnerliga skäl för det (38 kap. 8 § rättegångsbalken).
Förvaltningsrätten anser att det som parterna har fört fram och det underlag som finns tillgängligt i målet är tillräckligt för att utsätta förfarandet för en effektiv granskning (jfr rättsfallet HFD 2015 ref. 55). Underlaget som omfattas av Ipsos yrkanden är alltså inte behövligt i detta avseende. Bolagets yrkanden i denna del ska därför avslås.
Målet har avgjorts av rådmannen Erik Mellstrand.
Målet har föredragits av specialistföredraganden Jakob Franzén.
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
