Överprövning av upphandling mål 999-16

BAKGRUND


Luleå kommun genomförde upphandling av ramavtal för tekniska konsulttjänster 2016 genom ett öppet förfarande. Upphandlingen omfattar konsulttjänster inom ett flertal olika tjänsteområden med avsikt att teckna rangordnat ramavtal med tre leverantörer inom vart och ett av tjänsteområdena.

Sigma Civil AB (Sigma) har gett anbud för området Projektering mark och landskap. Kommunen antog anbud inom tjänsteområdet enligt följande rangordning: Anläggningsmetodik i Luleå AB som nummer ett, Sweco Civil AB som nummer två och Norconsult AB som nummer tre. Sigmas anbud har rangordnats som nummer fem.


PARTERNAS INSTÄLLNING


Vad Sigma anför Sigma ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering.

Sigma framför i huvudsak följande.

Av anbudsutvärderingen framgår att offererad resurs avseende uppdragsansvarigs erfarenhet i offererad roll (benämnt Erfarenhet/UA/År) endast får tilldelat 3 poäng. I anbudet har 25 års erfarenhet i offererad befattning angetts. Det framgår även tydligt av ingivet CV.

Sigma ifrågasätter därför hur och på vilka grunder den angivna uppdragsansvarige inte fått tillgodoräkna sig sina 25 år som uppdragsansvarig/ projektledare och därmed inte fått 5 poäng.

Vad kommunen anför Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och framför i huvudsak följande.

Kommunen har gjort en riktig bedömning i enlighet med förfrågningsunderlaget.

Den erfarenhet som skulle premieras och ge poäng i utvärderingen i denna del var de offererade personernas yrkesverksamma år i offererade befattningar. Upphandlingen har avsett tekniska konsulter för olika tjänsteområden och anbudsgivarna skulle offerera en uppdragsansvarig konsult och en handläggande konsult. Vilken befattning som skulle offereras kan det inte råda någon tvekan om.

Den offererade befattningen kan inte under några omständigheter innefatta annat än befattningen som konsult i de beskrivna kategorierna. En tjänst hos en beställare är inte sådan erfarenhet som kommunen har valt att premiera i upphandlingen.

Sigma har erhållit 3 poäng för offererad uppdragsansvarig vilket motsvarar 19-10 yrkesverksamma år i offererad befattning. Av det CV som har bifogats anbudet står klart att denne person fram till 1998 hade befattning som projektör väg, gata, mark vid Scandiaconsult Bygg och Mark AB. Den offererade personen har alltså inte mer än 20 yrkesverksamma år i offererad befattning som uppdragsansvarig konsult.


SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET


Frågan i målet är om kommunen brutit mot LOU genom att tilldela Sigma 3 poäng avseende utvärderingskriteriet Erfarenhet/UA/År och om Sigma därigenom har lidit eller kan komma att lida skada.

Vilken lag ska tillämpas vid prövningen av ansökan?

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av förfrågningsunderlaget att kommunen tillämpat lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, avseende kommunens VA-verksamhet och LOU i övrigt.

Det ankommer på en upphandlande myndighet eller enhet att, om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser och tillämpa de bestämmelser som gäller för den verksamheten (1 kap. 25 § LUF).

Om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas av LUF och en verksamhet som omfattas av LOU skall den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser (1 kap. 26 § LUF).

Vad kommunen har angett angående lagval under upphandlingen får mot denna bakgrund tolkas som att LOU huvudsakligen har tillämpats. Av kommunens yttrande i målet framgår även att det är fråga om en upphandling enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därmed i sin helhet prövas utifrån regleringen i LOU.

Har kommunen brutit mot LOU?

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU).

Sigma har anfört att de har fått för få poäng i utvärderingen såvitt avser utvärderingskriteriet Erfarenhet/UA/År. Sigma har anfört att den angivne uppdragsansvarige har 25 års erfarenhet av offererad befattning. Av bifogat CV framgår följande.

2014 Sigma Civil AB, Avdelningschef, uppdrags- och teknikansvarig, projektör, besiktningsman 2004 – 2014 Tyréns AB, Avdelningschef, uppdrags- och teknikansvarig, projektör, besiktningsman 1998 – 2004 Metria, Projektledare, CAD-specialist 1996 – 1998 Scandiaconsult Bygg och Mark AB, Projektör, väg, gata, mark 1995 – 1996 Kordab Byggdata AB, Umeå, Ansvarig säljare Infraprodukter Norrland 1989 – 1995 Scandiaconsult Nord AB, Projektör 1988 – 1989 Televerket, Gävle, Mätingenjör 1986 – 1988 Lantmäteriet, Mätingenjör 1983 – 1985 Kullenbergs Ind AB, Mätingenjör och arbetsledare Kommunen har invänt att enbart erfarenhet som konsult ger mervärden.

Av förfrågningsunderlaget, punkten AUA.5 Begreppsförklaringar framgår följande.

Med uppdragsansvarig avses även ramavtalsansvarig. Personen ska ansvara för det aktuella projektets produktionsresultat, tekniksamordning, ekonomi, tid, kvalitet, miljö och arbetsmiljö etc. enligt uppdragets omfattning som anges i anbudsformuläret.

Av förfrågningsunderlaget, punkten AUB.52 Värderingsgrunder vid utvärdering av anbud framgår följande.

Utvärdering av anbud genom tilldelningskriterier.

Av de anbud som kan komma ifråga för antagande kommer beställaren att värdera anbuden med en viktningsnyckel som består av Bedömning av företaget 20 % Erfarenhet i offererad roll, antal år (uppdragsansvarig 15 % respektive handläggare 15 %) 30 % Erfarenhet av liknande uppdrag (uppdragsansvarig 20 % respektive handläggare 20 %) 40 % Utbildning (uppdragsansvarig 5 % respektive handläggare 5 %) Anbudet som får den högst framräknade poängen utses som vinnare.

10 % Utvärdering av erfarenhet som Uppdragsansvarig respektive Handläggare > 20 år 19-10 år 9-5 år < 5 år 5 p 3 p 1 p 0 p Mot bakgrund av vad som framgår av förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att det inte för en normalt aktsam och påläst anbudsgivare kan framstå som klart och tydligt att enbart yrkesverksamma år som konsult avsågs.

Vad kommunen har anfört om att offererad roll ska tolkas utifrån upphandlingsföremålet föranleder ingen annan bedömning. Utvärderingen har således inte skett i enlighet med förfrågningsunderlaget.

Förvaltningsrätten finner vidare att ett krav på att de premierade erfarenheterna enbart ska bestå av konsulttjänster inte är proportionerligt. Erfarenheten av att ha arbetat som uppdragsansvarig kan inte anses vara beroende av vilken slags tjänst en person innehar. Kommunens krav är därför inte ett lämpligt, effektivt eller nödvändigt krav för att uppnå syftet, dvs. att premiera anbudsgivare med mer erfarenhet.

Kommunen har således brutit mot transparens- och proportionalitetsprinciperna genom att inte medräkna annan erfarenhet än som konsult.

Kommunen har vidare invänt att erfarenheten som projektör väg, gata, mark vid Scandiaconsult Bygg och Mark AB inte ska medräknas. Förvaltningsrätten konstaterar att det framgår av bifogat CV att den angivne uppdragsansvarige har innehaft denna anställning under två år, från 1996 till 1998.

Det innebär att även om den erfarenheten underkändes skulle den angivne uppdragsansvarige ha mer än 20 års erfarenhet och skulle enligt förfrågningsunderlaget tilldelas 5 poäng.

Kommunen har varken i utvärderingsprotokoll eller i yttrande till förvaltningsrätten redovisat vilka erfarenheter som har godkänts respektive underkänts och skälen för detta. Kommunen har inte närmare utvecklat vad de menat med att de inte har valt att premiera en tjänst hos en beställare. Med anledning av detta kan denna invändning inte förändra bedömningen.

De har inte heller i övrigt anfört några ytterligare invändningar mot de åberopade erfarenheterna.

Förvaltningsrätten finner att kommunen har brutit mot LOU och unionsrätten genom att Sigma tilldelats mindre poäng än de haft rätt till enligt förfrågningsunderlaget. Utvärderingen har således inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget.

Vad kommunen har anfört kan inte leda till någon annan bedömning.

Har Sigma lidit eller kan komma att lida skada?

Den som begär att en upphandling ska rättas eller göras om ska precisera skadan, om detta inte framkommer av sökandens yrkande och grunder.

Av sammanställning av anbudsutvärdering framgår att Sigma har rangordnats som nummer fem. Sigma har anfört att de borde ha tilldelats 5 poäng avseende Erfarenhet/UA/År.

Förvaltningsrätten konstaterar att om Sigma tilldelats dessa poäng hade deras totala utvärderingspoäng uppgått till 4,58 och att de då skulle ha den tredje högsta utvärderingspoängen.

De skulle således vid sådan bedömning ha tilldelats ramavtal. Sigma har därmed lidit eller kan komma att lida skada på grund av bristerna i utväderingen.

Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen.

De otydligheter som finns är inte sådana att upphandlingen måste göras om.

Eftersom bristerna i upphandlingen inte är hänförliga till dess konkurrensuppsökande skede är det tillräckligt att upphandlingen rättas genom en ny utvärdering.

Ansökan om överprövning ska bifallas.