Överprövning av upphandling mål 4733-13

BAKGRUND


Trafikverket genomför upphandling ”För utförande av skötsel och ev. reinvesteringsarbeten av vägbelysning på allmänna vägar inom Kalmar län” (TRV 2013/18453). Två anbudsgivare lämnade anbud. Trafikverket meddelade tilldelningsbeslut den 26 juni 2013 i vilket ONE Nordic AB (ONE Nordic) tilldelades upphandlingskontraktet. Vattenfall Services AB (Vattenfall) ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten i Falun förordnade i dom den 7 oktober 2013 (mål nr 2980-13) om rättelse på så sätt att anbudsutvärderingen skulle göras om. Trafikverket har härefter gjort en ny anbudsutvärdering och då förkastat anbudet från ONE Nordic och beslutat att tilldela Vattenfall upphandlingskontraktet.


YRKANDEN M.M.


ONE Nordic yrkar att förvaltningsrätten i första hand förordnar om rättelse genom fastställande av ursprungligt tilldelningsbeslut och i andra hand att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska göras om.

ONE Nordic anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Vattenfall uppfyller inte kraven i avsnitt UFB.514 p. 3 i förfrågningsunderlaget. Vidare står Trafikverkets genomförande av upphandlingen i strid med 15 kap.

12 § LOU då Vattenfall tillåtits att komplettera sitt anbud med uppgifter för att uppfylla kraven i avsnitt UFB.514 p. 3. Slutligen har Trafikverket felaktigt kvalificerat Vattenfall men inte ONE Nordic grundat på likartade brister i anbuden varvid Trafikverket bryter mot likabehandlingsprincipen.

Då inget av anbuden anses kravuppfyllande har ONE Nordic lidit skada eftersom det i detta läge skulle ha genomförts en ny upphandling i vilken ONE Nordic haft möjlighet att inkomma med anbud och erhålla kontrakt.

Trafikverket motsätter sig ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Trafikverket har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. ONE Nordic har varken lidit skada eller riskerat lida skada. Vid anbudsgenomgången uppmärksammade Trafikverket att vare sig Vattenfall eller ONE Nordic uppfyllde kraven i avsnitt UFB.514. Utifrån likabehandlingsprincipen beslöt Trafikverket att låta båda anbudsgivarna inkomma med kompletteringar istället för att förkasta de båda respektive anbuden. Efter kompletteringar och förtydliganden från såväl Vattenfall som ONE Nordic fann Trafikverket att de båda anbudsgivarna uppfyllde ställda krav varvid ONE Nordic tilldelades kontraktet. Efter att Trafikverket meddelat tilldelningsbeslut den 26 juni 2013 upplyste Vattenfall Trafikverket om att ONE Nordic inte uppfyllde kravet i UFB.514 punkt 1. Trafikverket tillät då ONE Nordic att inkomma med ytterligare en komplettering efter tilldelningsbeslutet varefter Trafikverket fann att ONE Nordic uppfyllde kraven. Vattenfall ansökte då om överprövning av tilldelningsbeslutet varvid förvaltningsrätten fann att Trafikverket, genom att låta ONE Nordic ersätta tidigare lämnade anbudsuppgifter med nya, agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Trafikverket har uppfattat förvaltningsrättens domslut på så sätt att det är den ytterligare komplettering som ONE Nordic tillåtits göra efter det första tilldelningsbeslutet som strider mot likabehandlingsprincipen. Trafikverket har därför genomfört en förnyad anbudsutvärdering vid vilken de kompletteringar ONE Nordic och Vattenfall tillåtits att göra i tiden före det första tilldelningsbeslutet beaktades. Det innebar att Vattenfall men inte ONE Nordic uppfyllde samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget.


FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING


Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning


I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrätten har således att ta ställning till om det som anförs av ONE Nordic visar att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att ONE Nordic lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU).

Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det tidigare tilldelningsbeslutet genom förvaltningsrättens tidigare dom har undanröjts och ersatts av det nu aktuella tilldelningsbeslutet som baserats på en ny anbudsutvärdering. Det finns således inga lagliga möjligheter att fastställa det första tilldelningsbeslutet. Yrkandet härom ska därför avvisas.

Vad gäller frågan om det finns skäl för ingripande enligt LOU vid prövning av det här aktuella tilldelningsbeslutet gör förvaltningsrätten följande bedömning.


Felaktig komplettering?


Det är ostridigt att Trafikverket tillåtit såväl ONE Nordic som Vattenfall att komplettera sina respektive anbud inför det första tilldelningsbeslutet.

Trafikverket har vidare framhållit att vare sig ONE Nordic eller Vattenfall hade klarat kvalificeringskraven om inte dessa kompletteringar godtagits.

ONE Nordic har gjort gällande att Vattenfalls komplettering skett i strid med 15 kap. 12 § LOU och att Trafikverket också brutit mot likabehandlingsprincipen. Trafikverket har å sin sida fört fram att de vid den nya anbudsutvärderingen beaktat de kompletteringar som gjorts innan det första tilldelningsbeslutet fattades från både ONE Nordic och Vattenfall, varför Trafikverket inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Trafikverket har även uppgett att myndigheten tolkat förvaltningsrättens tidigare dom på så sätt att det endast var ONE Nordics senare komplettering, som skett efter det första tilldelningsbeslutet, som var i strid med likabehandlingsprincipen.

Förvaltningsrätten har därför först att pröva om Vattenfalls anbudskomplettering, som skett före det första tilldelningsbeslutet, står i strid med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Det kan i denna del konstateras att vid förvaltningsrättens tidigare prövning (mål nr 2980-13) prövades frågan om det fanns grund att förkasta ONE Nordics anbud på den grunden att Trafikverket tillåtit deras senare komplettering av anbudet som skett efter det att dåvarande tilldelningsbeslut hade fattats.

Av 15 kap. 12 § andra stycket LOU följer att myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En anbudskomplettering får emellertid inte leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs anbudet och det får endast handla om att tidigare lämnade anbudsuppgifter konkretiseras. Trafikverket uppger att de med hänsyn till att båda anbudsgivarna i den aktuella upphandlingen uppvisade brister beslöt att dessa fick inkomma med kompletteringar. Vattenfall inkom på Trafikverkets uppmaning med en sådan komplettering som såvitt framgår avser ett referensuppdrag för att uppfylla ett uppställt skall-krav. Förvaltningsrättens bedömning är att den aktuella kompletteringen, då fråga är om att läka en brist hänförligt till ett uppställt skall-krav, går utöver vad som är tillåtet enligt 15 kap.

12 § LOU. Trafikverkets agerande står därför i strid med denna bestämmelse. Redan på denna grund finns således skäl för ingripande.


Är ONE Nordic skadelidande i LOU:s mening?


För ett bifall till ONE Nordics ansökan om överprövning krävs även att ONE Nordic är skadelidande i LOU:s mening. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats av den upphandlande myndigheten, som är fallet med ONE Nordic, riskerar normalt sett inte lida skada av att den upphandlande myndigheten inte beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha förkastats. Skälen till detta är att anbudsgivaren inte skulle ha tilldelats något kontrakt även om vinnande anbudsgivares anbud hade förkastats. Utgångspunkten blir emellertid en annan i en situation som nu är aktuell då det endast finns två anbudsgivare. Vid en sådan situation talar likabehandlingsprincipen, som är central inom upphandlingsrätten, för att ONE Nordic kan anses ha lidit skada när Trafikverket underlåter att förkasta anbudet från Vattenfall med dess brister (jfr Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 4660-10 och 6966-11 m.fl. meddelade den 11 februari 2011 respektive den 12 mars 2012).

Mot bakgrund av det anförda finns således skäl att förordna om ingripande från förvaltningsrättens sida. Mot bakgrund av att inte heller ONE Nordic lämnat ett anbud som uppfyller samtliga skall-krav, vilket är klarlagt i målet, är det enda möjliga ingripandet i LOU:s mening att upphandlingen ska göras om.