Överprövning av upphandling mål 4160-13

BAKGRUND


Falu kommun (Kommunen) genomför upphandlingen ”Nybyggnad Slättaskogens förskola” med tillämpning av förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut att DB Bygg AB (DB Bygg) tilldelas uppdraget.


YRKANDEN M.M.


ByggTjänst i Falun AB (ByggTjänst) ansöker om överprövning och önskar få prövat dels DB Byggs rätt att efter anbudstidens utgång justera sitt anbud, dels om kommunens anbudssammanställning och utvärdering är förenlig med LOU. Till stöd för sin talan uppger ByggTjänst i huvudsak följande. Kommunen har efter anbudstidens utgång uppmanat vinnande anbudsgivare DB Bygg att justera ner sitt anbudspris samtidigt som kommunen uppmanat ByggTjänst, men inte övriga anbudsgivare, att komplettera sitt anbud i flera kostnadsdrivande moment som inte har kravställts i förfrågningsunderlaget. Kommunen har härigenom grundat utvärderingen på felaktigt justerade och icke jämförbara anbudssummor.

Vidare gör ByggTjänst gällande att DB Byggs anbud rätteligen ska uteslutas med hänsyn till att DB Bygg dels har offererat en värmekälla som avviker ifrån kraven i förfrågningsunderlaget, dels underlåtit att förteckna samtliga anbudshandlingar som åberopas, dels underlåtit att bifoga en preliminär tidplan till sitt anbud och dels att DB Bygg bilagt ett försäkringsbevis till sitt anbud som inte täcker anbudsåtagandet.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande.

Under handläggningen av de inkomna anbuden konstaterade kommunen att de inkomna anbuden inte var fullt jämförbara varvid de tre anbudsgivarna med lägst anbudspriser kallades till anbudsgenomgång. Syftet med anbudsgenomgången var att tillförsäkra sig om att anbuden kunde bedömas utifrån likvärdiga grunder. DB Bygg, som offererat en funktion med fjärrvärme kompletterad med el från solceller och solpaneler, uppmanades att justera sitt anbud till att endast räkna med fjärrvärme utifrån en likautvärderingsaspekt. Anbudet har härigenom justerats i syfte att nollställas i förhållande till övriga anbud. DB Bygg har efter avräknande av solceller och solpaneler reducerat sitt pris med 450 000 kr och därefter inkommit med ett meddelande om att anbudskalkylen omräknats med följden att ytterligare en prisreducering om 200 000 kr gjordes. Kommunen avsåg vidare att förkasta anbudet från ByggTjänst då ByggTjänst dels underlåtit att i anbudet redovisa pris per timme för offererade betongarbetare, träarbetare och murare, dels reserverat sig för ytterligare ersättningsanspråk, dels offererat ett bjälklag av typen EW med träbjälklag och dels underlåtit att lämna en energiredovisning vilka utgör otillåtna avsteg ifrån de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Kommunen beslöt trots dessa brister att bjuda in ByggTjänst till en anbudsgenomgång vid vilken ByggTjänst uppmandes att komplettera sitt anbud med sju moment som varit kravställda i förfrågningsunderlaget och som inte redovisats i anbudet. ByggTjänst återkom härefter med kompletteringar och beskedet att anbudspriset justerades upp med ytterligare 505 000 kr.

ByggTjänst har med hänsyn härtill inkommit med ett orent anbud varvid anbudet från ByggTjänst rätteligen borde ha förkastats.


SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE


Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad ByggTjänst anför är visat att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medför att ByggTjänst lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU).

ByggTjänst gör gällande att kommunen efter anbudstidens utgång genom frågor och uppmaningar uppmanat DB Bygg att komplettera sitt anbud varigenom kommunen har kommit att grunda sin utvärdering på innehållsmässigt icke jämförbara anbud. Kommunen menar att det snarare handlat om att anbuden skulle göras jämförbara. Syftet med att bjuda in anbudsgivarna till anbudsgenomgång genom vilket anbuden nollställts har varit att tillförsäkra att upphandlingen kunde genomföras i enlighet med de grundläggande principerna i LOU, i synnerhet likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen.

Förvaltningsrätten kan konstatera att det framgår av vad parterna anför i målet att var och en av de tre anbudsgivarna som inbjudits till anbudsgenomgången har anmodats av kommunen att återkomma med åtgärder i form av justeringar av sina respektive anbud. Såväl DB Bygg som ByggTjänst har inkommit med åtgärder som påverkat anbudens innehåll och prissättning. Vare sig anbudsgenomgången eller nollställningen får tillämpas i syfte att läka anbudsbrister som annars medför att anbudet skulle förkastas. Det kan utläsas av DB Byggs anbud att det bolaget offererat solceller och solpaneler i syfte att uppfylla det obligatoriska kravet om maximal energiförbrukning. När de energieffektiviserande åtgärderna tagits bort på anmodan av kommunen gör ByggTjänst gällande att den maximala energiförbrukningen kommit att överskridas. Kommunen har inte invänt mot detta. Förvaltningsrätten uppfattar att DB Bygg härefter av kommunen anmodas att återkomma med åtgärder för att återigen nå under gränsvärdet som uppställts som ett obligatoriskt krav av kommunen. Det har sålunda varit nödvändigt för att DB Byggs anbud ska vara kravuppfyllande, efter att de tagit bort offererade solceller och solpaneler, att DB Bygg genom ytterligare en anbudskomplettering kompletterat sitt anbud med energieffektiviserande åtgärder. Mot denna bakgrund står det enligt förvaltningsrättens mening klart att det anbud från DB Bygg som kommunen kommit att utvärdera väsentligen skiljer sig från det ursprungliga anbudet. ByggTjänst får därför anses ha visat i målet att kommunen genomfört anbudskvalificeringen och anbudsutvärderingen på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen 1 kap. 9 § LOU.

Kommunen hävdar dock att inte heller Bygg-Tjänsts anbud uppfyller de obligatoriska kraven och att ByggTjänst därför inte kan ha lidit skada.

Förvaltningsrätten kan dock konstatera att kommunen i upphandlingen utvärderat ByggTjänsts anbud.

Enligt förvaltningsrättens bedömning ligger det utanför processramen i detta mål att pröva om ByggTjänsts anbud uppfyller de obligatoriska kraven. Ett sådant förhållningssätt skulle också i ett mål som detta – där slutsatsen blir att en rättelse av utvärderingen är en tillräckligt ingripande åtgärd – stå i strid mot instansordningsprincipen.

Förvaltningsrätten har alltså i målet att förhålla sig till att ByggTjänsts anbud vid utvärderingen placerades på andra plats. Vid dessa förhållanden har ByggTjänst gjort sannolikt att det på grund av kommunens agerande riskerat att lida skada. Eftersom den konstaterade bristen inte är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet är en rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. Vid genomförandet av rättelsen får det ankomma på kommunen att genomföra en ny prövning av anbuden varvid även en prövning av ByggTjänsts anbuds kravuppfyllnad måste ingå.

Tillbaka till blogg

Domslut

Förvaltningsrätten bifaller ByggTjänst i Falun AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om.

Saken

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU

Källa

Förvaltningsrätten i Falun 2014-03-12 Mål nr 4160-13