Överprövning av upphandling mål 3811-13

BAKGRUND


Mora kommuns Inköpscentral (Kommunen) genomför upphandling av ramavtal avseende ”mikrobiologiska och kemiska analyser” (Dnr 2012/37).

Upphandlingsformen är öppet förfarande enligt LOU med tilldelningsgrunden lägst pris. Anbud har lämnats av två anbudsgivare. ALcontrol AB (ALcontrol) ansöker om överprövning av kommunens tilldelningsbeslut daterat den 29 augusti 2013 i vilket kommunen tilldelar en annan anbudsgivare, Eurofins Environment Testing Sweden AB (Eurofins), upphandlingskontraktet.


YRKANDEN M.M.


ALcontrol yrkar att förvaltningsrätten ålägger kommunen att vidta rättelse på så sätt att anbudet från Eurofins förkastas. ALcontrol anför i huvudsak följande grunder till utveckling av sin talan. Kommunen har kvalificerat anbudet från Eurofins trots att verifikationskravet avseende dricksvatten inte är uppfyllt. ALcontrol har påtalat bristerna i Eurofins anbud för kommunen som meddelade Eurofins att tilldelningsbeslutet riskerade behöva återkallas om bolaget inte kan verifiera att kravet är uppfyllt. Eurofins inkom då med två handlingar till styrkande av att Eurofins innehar ackrediteringen. Först härigenom uppfylls beviskravet. Eurofins har sålunda tillåtits att komplettera sitt anbud med en handling som inte är en myndighetsuppgift varvid anbudet blivit något helt annat än det som ursprungligen inlämnades. ALcontrol har därmed särbehandlats på ett sätt som inte är förenligt med bestämmelsen i 9 kap. 8 § 2 st. LOU.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Av Eurofins anbud framgår att bolaget har en flexibel ackreditering vilket innebär att ackrediteringens omfattning kan utökas inom vissa ramar för att sedan kontrolleras i efterhand av Swedac. Eurofins bekräftar i sitt anbud att det är ackrediterat för analys av yt- och dricksvatten samt verifierar detsamma med anbudsbilagan ”Ackrediteringsunderlag Food & Agro Pesticider flexibel ackreditering Lidköping.pdf”. Kravet på ackreditering är således uppfyllt vid anbudstillfället. Kontrollfrågan som ALcontrol refererar till har ställts enbart i avsikt att tillförsäkra att kommunen gjort en korrekt bedömning. Eurofins besvarar då frågan med hänvisning till den i anbudet vidimerade flexibla ackrediteringen varvid det inte är fråga om en komplettering till inlämnat anbud.

Eurofins bestrider bifall till ansökan och yrkar för egen del, i andra hand, att upphandlingen ska göras om. Eurofins anför i huvudsak följande. Av Eurofins anbud framgår att de mätprinciper som används för analys av aldrin, dieldrin, heptaklor, heptaklorepoxid och pendimethalin ingår som metoder med flexibel ackreditering enligt ackrediteringens omfattning. Det är tillräckligt att anbudsgivaren har flexibel ackreditering för att uppfylla ackrediteringskravet. Den lista, daterad 2013-09-05, som Eurofins ingett efter kommunens förfrågan blev uppdaterad först efter anbudet skickats in.

Eurofins uppfyllde emellertid redan vid anbudstillfället ackrediteringskravet. Det är ostridigt i målet att Eurofins innehar den ackreditering som kravet anger varvid avvikelsen avseende ackreditering inte kan stå i proportion till följden av att förkasta anbudet. Till stöd för uppfattningen åberopas Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2391-12. – Till stöd för andrahandsyrkandet anförs att ackrediteringskravet som sådant strider mot proportionalitetsprincipen och att anbudstiden om 57 dagar är för kort och därmed strider mot likabehandlingsprincipen


SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE


Förvaltningsrätten berett Eurofins tillfälle att yttra sig i målet. Förutom att motsätta sig ansökan för emellertid Eurofins in ytterligare grunder som tar sikte på brister i den konkurrensuppsökande fasen av upphandlingen. Förvaltningsrätten finner att dessa nya grunder faller utanför prövningsramen i detta mål. Förvaltningsrätten avvisar därför Eurofins yrkande om att upphandlingen ska göras om.

Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad ALcontrol anför finns skäl för att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. För ett ingripande krävs att det är visat att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att ALcontrol lidit eller kan komma att lida skada härav (16 kap. 6 § LOU).

I förfrågningsunderlaget, punkt 1.3.6, anges följande.

”Anbudsgivare skall vara ackrediterad för de analyser som förfrågningsunderlaget omfattar.

Bevis för ackreditering skall bifogas anbudet.” ALcontrol gör gällande att det ackrediteringsunderlag som Eurofins bifogat till sitt anbud inte omfattar de specifika ämnen inom provarten dricksvatten som nämns i förfrågningsunderlaget. Kommunen och Eurofins gör gällande att Eurofins uppfyller ackrediterings- och beviskravet vilket framgår av anbudet och att ingivna ackrediteringsunderlag styrker flexibel ackreditering varigenom Eurofins uppfyller kravet.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget krävs dels att anbudsgivaren är ackrediterad dels att ackrediteringen är verifierad genom ingivande av bevismedel. Det är i målet ostridigt att Eurofins är ackrediterat enligt de krav som följer av förfrågningsunderlaget men däremot inte om Eurofins uppfyller beviskravet i förfrågningsunderlaget. Utredningen ger stöd för att Eurofins i vart fall genom de senare ingivna handlingarna i vilka en uppdaterad lista över metoder som Eurofins använder inom sin ackreditering även uppfyller beviskravet. Enligt förvaltningsrättens bedömning är beviskravet emellertid inte uppfyllt vid anbudstillfället då den handling som Eurofins anbud hänvisar till, på sätt som ALcontrol påstår, inte avser dricksvatten utan livsmedel. Den senare ingivna handlingen måste därför betraktas som en komplettering enligt 9 kap. 8 § 2 st.

LOU. Förvaltningsrätten kan konstatera att bestämmelsen inte innebär en generell möjlighet att i efterhand inge handlingar som utelämnats i anbudet eller ersätta handlingar. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det får endast handla om att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, inte att de ersätts av nya (se prop. 2006/07:128 s. 377). Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att den i efterhand ingivna handlingen utgör en otillåten komplettering.

Då fråga är om ett obligatoriskt krav som kommunen själv ställt upp i förfrågningsunderlaget har kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen då den inte upprätthållit kravet mot Eurofins och förkastat anbudet (jfr EU-domstolens dom i mål C-336/12 p. 40 Manova A/S). Förvaltningsrätten finner inte stöd för Eurofins invändning att ett upprätthållande av kravet skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om efter att anbudet från Eurofins uteslutits.