Växjö Energi Elnät AB, Växjö Fastighetsförvaltning, Växjö kommun och Växjö Pastorat (kommunen) genomför en upphandling benämnd Byggmaterial – Trävaror. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud inkommit, varav ett från Optimera Svenska AB (bolaget). Beijer Byggmaterial Aktiebolag (Beijer) till-delades ramavtalet.
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken Beijers anbud förkastas och bolaget tilldelas ramavtalet.
Kommunen anser att ansökan ska avslås.
Beijer anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA I HUVUDSAK ANFÖR
Bolaget
Kommunen har tilldelat ramavtalet till ett anbud som inte uppfyller alla upp-ställda obligatoriska krav. I avsnitt 4.1.1 i upphandlingsdokumenten finns föl-jande obligatoriska krav: ”Leverantören ska redovisa aktuell fordonsförteck-ning på fordon, maskiner o.d. som ska användas i upphandlingen”. Kravet in-nebär att samtliga anbudsgivare ska redovisa aktuell fordonsförteckning på fordon, vilket vinnande anbud inte har gjort.
Huvudregeln är att obligatoriskt krav ska vara uppfyllt vid anbudstidens utgång och av det aktuella kravet framgår inte att kravet ska vara uppfyllt först vid ett senare tillfälle. Av kravet framgår klart och tydligt att fordonsförteckning ska redovisas. Alla anbudsgivare har således haft en skyldighet att i sitt anbud re-dovisa fordonsförteckningen. Motparterna gör gällande att det aktuella kravet inte behöver vara uppfyllt vid anbudsinlämning och hänvisar till Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7203-21. Kraven i avgörandet avsåg dock specifika tekniska krav till ett offererat system. Kraven skulle vara mycket kostsamma för leverantörerna att uppfylla och kammarrätten ansåg i avgörandet att tid-punkten för kravuppfyllelse skulle ses i sitt sammanhang. Förutsättningarna i målet är helt skilda från det nu aktuella målet. Att lämna in en fordonsförteck-ning är inte att jämställa med att anpassa ett helt system till specifika tekniska krav. Att redovisa en fordonsförteckning behöver inte ens innebära att fordo-nen är inköpta, utan endast att man beskriver vilka fordon som kommer att ut-nyttjas i uppdraget. Att begära in en fordonsförteckning vid anbudsinlämnande är inte oproportionerligt eller förenat med onödiga kostnader. Det är ett vanligt förekommande krav och strider inte mot de upphandlingsrättsliga principerna. Alla seriösa leverantörer kan lämna in dessa uppgifter.
Kommunen anger även, såvitt det får förstås, att det aktuella kravet inte behö-ver vara uppfyllt vid anbudsinlämningen då det inte är ett kvalificeringskrav. Det är ytterst oklart vad de avser. Det är inte endast kvalificeringskrav som måste vara uppfyllda vid anbudsinlämning. Det finns inget rättsligt stöd för en sådan uppfattning. Enligt gällande rätt ska som huvudregel samtliga obligato-riska krav vara uppfyllda vid anbudsinlämning. Det aktuella kravet är ett obligatoriskt krav och kravet ska vara uppfyllt vid anbudsinlämning. Att det aktuella kravet skulle utgöra ett särskilt kontraktsvillkor saknar även stöd i upphandlingsdokumentet. Särskilda kontraktsvillkor är villkor för full-görande av kontraktet som kommer att vara en del av det upphandlande kon-traktet. Det aktuella kravet återfinns i upphandlingsdokumentet i kapitel 4. Kravspecifikation. Kravet innebär endast att en fordonsförteckning ska redo-visas. Det finns inget, varken i kravets formulering, kravets placering i upp-handlingsdokumentet eller i innehållet av kravet som tyder på att detta skulle ses som ett särskilt kontraktsvillkor. Kravet är inte ett särskilt kontraktsvillkor utan kravet är ett obligatoriskt krav. Kravet ska därmed vara uppfyllt vid an-budsinlämning.
Kommunen anger i sitt yttrande att de borde ha ställt en fråga om de ansett att kravet var otydligt. De anser dock inte att kravet är otydligt och någon skyldig-het att ställa en fråga har därför inte funnits.
Kommunen har i strid med LOU och de principer som bär upp lagen utvärderat och tilldelat ramavtal till en anbudsgivare som inte uppfyller alla uppställda ob-ligatoriska krav. Bolaget har lämnat anbud och uppfyller alla uppställda obliga-toriska krav. Hade kommunen vid en korrekt genomförd utvärdering förkastat det vinnande anbudet skulle de ha tilldelats ramavtalet. De har därmed lidit skada på grund av kommunens brott mot LOU. Skäl för ingripande föreligger därmed. Bristen är inte hänförlig till det konkurrensupp-sökande skedet, varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska således rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken vinnande anbud förkastas och bolaget tilldelas ramavtal.
Kommunen
Bolaget gör gällande att Beijer inte uppfyller alla uppställda obligatoriska krav då de inte har redovisat en fordonsförteckning. Det är felaktigt. Ett obligato-riskt krav behöver inte vara uppfyllt vid anbudstidens utgång, se exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7203-21. Av upphandlingsdokumen-ten framgår inget krav på att fordonsförteckningen skulle vara inlämnad i sam-band med anbudet då kravet inte är ett kvalificeringskrav. Kravet på fordons-förteckning ska istället betraktas som ett särskilt kontraktsvillkor vilket anbuds-givare inte behöver uppfylla vid anbudsinlämnandet, utan ska uppfyllas under kontraktstiden.
Att ställa fordonsförteckningen, kopplat till de miljökrav gällande fordon och maskiner som ställts i upphandlingen, som ett obligatoriskt krav vid anbuds-inlämnandet skulle begränsa konkurrensen och medföra onödiga kostnader för leverantörerna i de fall de inte vunnit ramavtalet, vilket strider mot proportio-nalitetsprincipen.
Bolaget borde, i de fall de ansåg att kravet var otydligt, ställt frågan under annonseringstiden.
Beijer
I första stycket i avsnitt 4.1.1 framgår att ”Leverantören ska redovisa aktuell fordonsförteckning på fordon, maskiner o.d. […]”. De vidhåller vad kommu-nen har angett att det skulle vara oproportionerligt att ställa krav på att redovisa en aktuell fordonsförteckning på fordon, maskiner o.d. vid anbudsingivandet för att bli godkänd som anbudsgivare. Kommunen har inte ställt något sådant krav. Kravet gäller redovisning av aktuell fordonsförteckning och det är därför inriktat på utförandetillfället under avtalets gång. Det framgår av ordalydelsen. Kravet förutsätter att fordonsförteckningen ska vara aktuell och därmed an-passad efter kommunens faktiska transportbehov under avtalstiden.
Bolaget har i sitt yttrande påstått att alla obligatoriska krav måste vara upp-fyllda vid anbudsinlämningen. Detta är dock felaktigt och saknar stöd i rätts-praxis. Tvärtom, det finns en gedigen och aktuell rättspraxis som visar motsat-sen (se exempelvis Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2257-23, Kam-marrätten i Göteborgs dom i mål nr 7203-21).
I strid med vad som har påståtts av bolaget, är förutsättningarna i Kammarrät-ten i Göteborgs dom i mål nr 7203-21 väldigt lika med förutsättningarna i det förevarande fallet. Detta eftersom kammarrättens bedömning i målet bygger på kammarrättens tolkning av sammanhanget i vilket kravet ställts och inte på huruvida det skulle ha varit betungande för anbudsgivaren att redovisa uppfyll-ande av kravet vid tiden för anbudsinlämnandet. Enligt kammarrättens bedöm-ning hade det omtvistade kravet en teknisk karaktär, var direkt kopplat till de produkter som skulle levereras till den upphandlande myndigheten och utvär-derades inte särskilt. Det domslut som kammarrätten kom fram till byggde så-ledes inte på att det var för betungande att uppfylla specifika tekniska krav till ett offererat system, utan på att kravet i sig (och sett i sitt sammanhang) inte behövde uppfyllas redan vid anbudslämnandet.
I avsnitt 4.1.1 anges även att ”Leverantören ska redovisa statistik på förbruk-ning av drivmedel/bränsle till beställaren”, vilket är omöjligt att uppfylla innan avtalstiden har påbörjats. Bolaget och det tredje företaget som lämnade anbud i upphandlingen har i sina fordonsförteckningar inte redovisat någon statistik för bränsleförbrukning. Det har inte krävts någon särskild information eller bevis-ning i anbudet för att kravet på redovisning av statistik för bränsleförbrukning ska anses uppfyllt. I avsnittet finns även flera andra krav som uppenbarligen är inriktade på själva utförandet, som krav på tvättning och tankning. Den tolk-ning som bolaget gör ställer omöjliga krav på anbudsgivare. Kravet kräver spe-kulativa och hypotetiska uppgifter, eftersom inga leveranser av byggmaterial hade beställts vid tidpunkten för anbudsgivandet. Det är inte möjligt att upp-fylla avsnitt 4.1.1 förrän under avtalstiden. Kommunen hade alltså själva aldrig heller avsett att några krav kopplade till fordon och transporter i avsnitt 4.1.1 skulle uppfyllas/kontrolleras i samband med anbudsgivningen. Kravets sam-manhang styrker följaktligen att kraven i avsnitt 4.1.1 inte är avsedda att upp-fyllas vid tiden för anbudsgivandet.
Om kravet enligt avsnitt 4.1.1, inklusive fjärde stycket avseende ”redovisning av statistik för bränsleförbrukningen” i upphandlingsdokumentet skulle ansetts vara ett obligatoriskt krav – såsom bolaget hävdar – skulle detta krav ha varit uppfyllt vid tidpunkten för anbudsingivandet, vilket betyder att varken bolaget eller det tredje företaget som lämnade ett anbud uppfyller kravet. I sådant fall har upphandlingen skett i strid med 4 kap. 1 § LOU. Kommunen borde ha för-kastat samtliga anbud eftersom det vid anbudslämnandet inte uppfyllde de obli-gatoriska krav som kommunen ställt upp i upphandlingsdokumenten gällande redovisning av statistik på bränsleförbrukning. Följaktligen borde det inte fin-nas någon anbudsgivare som uppfyller samtliga obligatoriska krav. Kommunen har emellertid genom utvärderingen i tilldelningsbeslutet bekräftat att samtliga anbudsgivare uppfyllde de obligatoriska kraven.
Alternativt kan bolagets och det tredje företaget som lämnade anbuds bristande uppfyllande av kravet på redovisning av statistik för bränsleförbrukning tolkas som att de inte heller tolkat detta krav som ett obligatoriskt krav som måste uppfyllas vid tiden för anbudsingivandet. Detta styrker att både kommunens och deras tolkning av kraven i avsnitt 4.1.1. inte behöver uppfyllas vid tiden för anbudsingivande är korrekt.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Om en upphandlande myndig-het har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, och det har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphand-lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Huvudprincipen i upphandlingsmål är att den part som gör gällande att en upp-handling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69).
Bolaget har i huvudsak anfört att ett obligatoriskt krav i upphandlingen har varit att tillsammans med anbudet lämna in en fordonsförteckning, att vinnande anbud inte har gjort det och att kommunen därför har brutit mot LOU.
Det aktuella kravet finns i kapitel 4. Kravspecifikation, i avsnitt 4.1.1 Fordon och transporter i upphandlingsdokumenten. Det anges att leverantören ska re-dovisa aktuell fordonsförteckning på fordon, maskiner och dylikt som ska an-vändas i upphandlingen. Vidare anges att om någon av maskinerna skulle gå sönder ska den bytas ut med en som uppfyller kraven, vilket beställaren ska informeras om. Beställaren avgör även om ett fordon kan betraktas som lik-nande. Det anges inte när förteckningen ska lämnas in. I kapitel 6. Avtalsvill-kor i avsnitt 6.9.1 Hållbarhetskrav anges att kraven från kapitel 4 (således ink-lusive de i avsnitt 4.1.1) förs in där vid avtalstecknandet. I avsnitt 5.1 anges att vid kvalificeringsfasen kommer det kontrolleras att alla obligatoriska krav upp-fyllts. Enligt förvaltningsrättens bedömning följer av upphandlingsdokumentets utformning att kravet på redovisning av fordonsförteckning utgör ett obligato-riskt krav och inte endast ett särskilt kontraktsvillkor.
Frågan i målet är huruvida det aktuella kravet skulle vara uppfyllt vid anbuds-lämnandet. Förvaltningsrätten konstaterar att praxis i frågan i viss mån kan uppfattas som otydlig.
I tidigare praxis uttalade Kammarrätten i Jönköping och Kammarrätten i Göte-borg i dom i mål nr 3150-14 respektive 5484-15 att huvudregeln är att ska-krav ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet, under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva uppfyllelse vid denna tidpunkt.
Därefter har tre kammarrätter uttalat att det inte finns några grundläggande upphandlingsrättsliga principer eller andra bestämmelser i LOU som ger svar på frågan om när ett obligatoriskt krav ska vara uppfyllt (Kammarrätten i Göte-borgs dom i mål nr 7203-21, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6227-22 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2257-23).
Kammarrätten i Göteborg ansåg i dom i mål nr 7203-21 att kraven måste ses i sitt sammanhang. De i målet aktuella kraven var av teknisk karaktär och direkt kopplade till den aktuella upphandlingen. Kraven utvärderades heller inte sär-skilt. Kammarrätten ansåg därför att upphandlingsdokumentet skulle förstås så att det räcker att kraven är uppfyllda vid avtalsstart. Även Kammarrätten i Sundsvall ansåg i dom i mål nr 2257-23 att ledning i första hand får hämtas urupphandlingsdokumentet och att kravet då måste ses i sitt sammanhang. Det bedömdes att det aktuella kravet endast tog sikte på produkter och tjänster som levereras under avtalstiden. Något krav på att leverantören skulle vara godkänd och certifierad för samtliga maskiner som offererades vid anbudslämnandet fanns däremot inte. Det aktuella obligatoriska kravet kunde därför inte förstås på något annat sätt än att det ska vara uppfyllt först vid leverans, vilket även var upphandlande myndighets ursprungliga avsikt när kravet utformades.
Kammarrätten i Stockholm ansåg i dom i mål nr 6227-22 att ledning i första hand får hämtas ur upphandlingsdokumentet. Om det inte framgår där bör som huvudregel gälla att obligatoriska krav ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudsingivandet om det inte anses oproportionerligt.
Som förvaltningsrätten tidigare konstaterat är praxis i viss mån otydlig. För-valtningsrätten anser dock att ledning avseende när ett obligatoriskt krav i en specifik upphandling ska vara uppfyllt i första hand får hämtas från upphand-lingsdokumenten och att, om ledning inte går att finna där, utgångspunkten måste vara att obligatoriska krav ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbuds-ingivandet om det inte är att anse som oproportionerligt.
Förvaltningsrätten anser, efter genomgång av upphandlingsdokumenten och med beaktande av kravets sammanhang, att det inte är möjligt att tydligt utläsa när det aktuella kravet ska vara uppfyllt. Vad Beijer anfört om att vissa av de krav som framgår av avsnitt 4.1.1 i upphandlingsdokumentet tydligt är sådana att de inte kan vara uppfyllda vid anbudslämnandet äger förvisso enligt förvalt-ningsrätten riktighet. Detta medför dock inte att slutsatsen kan dras att inga av de i avsnittet angivna kraven behöver vara uppfyllda redan vid anbudslämnan-det. Det nu omtvistade kravet innebär endast att en förteckning ska lämnas över fordon och dylikt som leverantören avser att använda i upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten kan det inte anses oproportionerligt att det aktuella kravet ska vara uppfyllt vid anbudslämnande. Mot denna bakgrund och med beaktande av att utgångspunkten enligt förvaltningsrätten måste vara att obliga-toriska krav ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudslämnandet är det förvaltningsrättens bedömning att det också är vid nämnda tidpunkt som kravet på fordonsförteckning i avsnitt 4.1.1 skulle vara uppfyllt. Det kan härvid note-ras att två av tre anbudslämnare lämnat in en fordonsförteckning tillsammans med sitt anbud. Beijer, som lämnade det vinnande anbudet, lämnade däremot inte in en fordonsförteckning tillsammans med sitt anbud. Deras anbud har där-med inte uppfyllt ett obligatoriskt krav och skulle således ha förkastats.
Beijer har dock anfört att bolagets, och även det tredje företaget som lämnade anbud, anbud borde ha förkastats på grund av att de inte uppfyllt det obligato-riska kravet i avsnitt 4.1.1 om att redovisa statistik rörande bränsleförbrukning.
HFD har i HFD 2013 ref. 24 uttalat att motparts bemötande av det sökanden anfört ska hanteras på samma sätt som allmänt gäller i fråga om en motparts redovisning av sin ståndpunkt i ett mål. Motparten hade dock även framfört två yrkanden som enligt HFD inte kunde ses som en del av argumentationen mot uppgifterna i ansökningen utan avsåg självständiga frågor som således inte kunde prövas i målet. Kammarrätten i Jönköping har i dom i mål nr 3530-22 uttalat att en invändning i överprövningsprocessen om att den sökande leverantören inte uppfyller samtliga krav får som regel anses ligga utanför prövnings-ramen när leverantörens anbud inte har förkastats. Om invändningen rör ett krav som den sökande leverantören anfört att den vinnande leverantören inte uppfyller, får dock prövningsramen anses omfatta även en sådan invändning från såväl den upphandlande myndigheten som den vinnande leverantören.
Förvaltningsrätten har hanterat det som Beijer har anfört på samma sätt som allmänt gäller och deras argumentation har beaktats vid bedömning av när kra-vet på fordonsförteckning skulle vara uppfyllt. Dock anser rätten att det som Beijer har anfört om att bolaget och det tredje företaget som lämnade anbud i upphandlingen inte uppfyller ett obligatoriskt krav på att redovisa drivmedels-statistik och att anbuden därför ska förkastas inte kan beaktas eftersom det inte ansluter sig till vad bolaget anfört i sin ansökan om överprövning. I avsnitt 4.1.1 i upphandlingsdokumenten finns ett flertal olika krav och bolaget har inte anfört något rörande kravet på drivmedelsstatistik. Det som Beijer har anfört i den delen kan därför inte beaktas inom ramen för den aktuella prövningen.
Sammanfattningsvis har förvaltningsrätten funnit att kommunen har brutit mot LOU genom att tilldela upphandlingen till Beijer, vars anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Med hänsyn till att bolaget placerade sig på andra plats och således skulle ha vunnit upphandlingen om kommunen rätte-ligen förkastat Beijers anbud, har bolaget lidit skada. Det finns därmed skäl att ingripa i upphandlingen. Eftersom bristen inte har skadat upphandlingens kon-kurrensuppsökande skede är det tillräckligt att förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har vidtagits. Rättelsen ska bestå i att kommunen gör en ny utvärdering av anbuden, varvid anbudet från Beijer inte ska beaktas.
