Överprövning av upphandling mål 1218-14

BAKGRUND


Trafikverket genomför enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) en förnyad konkurrensutsättning av utförandeentreprenader för utförande av underhållsbeläggningar i region Väst (TRV 2014/2118). Lemminkäinen Sverige AB (bolaget) har lämnat anbud i två beläggningsgrupper, DH03 och DH04, av de totalt fem beläggningsgrupperna DH02, DH03, DH04, DH51 respektive DH52 som den förnyade konkurrensutsättningen är indelad i. Trafikverket har meddelat tilldelningsbeslut den 25 februari 2014 för samtliga beläggningsgrupper.


YRKANDEN M.M.


Lemmenkäinen Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet gällande delområde DH04 och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att bolagets anbud tas upp till anbudsutvärdering då upphandlingen står i strid med LOU. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om med hänsyn till att upphandlingen brister i transparens. Som grund för talan anförs i huvudsak följande. Trafikverket har förkastat bolagets anbud trots att det varit komplett och lägst i pris för delområde DH04. Det har inte framgått av förfrågningsunderlaget att det varit ett krav att samtliga koder i mängdförteckningen skulle fyllas i. Upphandlingen har därför genomförts i strid med LOU.

Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Till stöd för sin inställning anför Trafikverket i korthet följande. Bolaget har inte prissatt de aktuella arbetena varför anbudet varit ofullständigt. Det har inte funnits någon skyldighet att begära förtydligande eller komplettering av anbudet. Det har därför varit korrekt att förkasta bolagets anbud.

Förvaltningsrätten har i beslut den 4 april 2014 upphävt den förlängda avtalsspärren såvitt avser delområdena DH02, DH03, DH51 och DH52.


SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE


Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad bolaget fört fram är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU).

När som i förevarande fall bolaget gör gällande såväl brister i förfrågningsunderlagets utformning, hänförliga till den konkurrensuppsökande fasen, som brister i anbudsprövningen avser förvaltningsrätten först pröva brister hänförliga till den konkurrensuppsökande fasen.


Brister förfrågningsunderlaget i transparens?


Bolaget gör gällande att det inte har framgått av förfrågningsunderlaget att det varit ett krav att samtliga koder i mängdförteckningen skulle fyllas i.

Trafikverket menar å sin sida att det har framgått av förfrågningsunderlaget (Mät- och ersättningsregler, MER Anläggning 07) att samtliga koder utom femstreckade ska prissättas. För femstreckade koder ska ersättningen kalkyleras in i annan kod. De ifrågavarande koderna är fyrstreckade och ska således prissättas med ett belopp, vilket bolaget inte gjort. Bolaget anför emot detta att MER Anläggning 07, som är en del av ramavtalet, inte har bilagts vare sig ramavtalet eller förfrågningsunderlaget varför det brister i transparens. Trafikverket har mot detta invänt att MER Anläggning 07 utgör kontraktshandlingar som är omfattande och därför inte biläggs förfrågningsunderlaget, men som är ett fundamentalt referensverk som varje leverantör måste inneha för att kunna genomföra uppdragen. Det har därför varit fullt tillräckligt att på sedvanligt sätt hänvisa till dokumentet.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Det är ostridigt mellan parterna dels att bolaget inte prissatt de båda koderna BCB.713 och BCB.87, dels att de båda koderna i enlighet med MER Anläggning 07 ska prissättas. Förvaltningsrätten kan konstatera att dokumentet MER Anläggning 07 inte bilagts särskilt i förfrågningsunderlaget utan endast angetts med en hänvisning. Mot bakgrund av vad Trafikverket anfört om att detta regelverk normalt sett inte biläggs i upphandlingar av aktuell art utan att det endast sker en hänvisning, vilket inte motsagts av bolaget, är det förvaltningsrättens bedömning att förfrågningsunderlaget inte kan anses brista i transparens. Det saknas därför skäl för ingripande på denna grund.


Var det fel av Trafikverket att förkasta bolagets anbud?


Bolaget gör gällande att positionerna BCB.713, ”Tillfällig vägtrafikanordning”, och BCB.87, ”Tillfällig skyltning till allmänheten”, har det gemensamt att dessa måste finnas på plats vid utförande av beläggningsarbeten.

Att á-prissätta sådana arbeten låter sig inte göras då de till sin natur är mängdarbeten. Kostnaderna har därför inkluderats i de andra poster bolaget angav i mängdförteckningen. Summeringen av posterna i bolagets mängdförteckning är densamma som bolagets anbudssumma. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att det av säkerhetsskäl är fråga om arbeten som måste utföras vid arbete på väg måste det ha stått klart för Trafikverket att bolaget avsett en kostnad om noll kronor för BCB.713 och BCB.87. Anbudet är bindande för bolaget som har att utföra de aktuella trafikanordningarna i enlighet med förfrågningsunderlaget. Trafikverket har således felaktigt förkastat bolagets anbud.

Trafikverket menar att det av förfrågningsunderlaget följer att samtliga mängder i mängdförteckningen ska vara prissatta. Bolaget har lämnat fälten för koderna BCB.713 och BCB.87 tomma och har således inte prissatt samtliga arbeten vilket innebär att anbudet varit ofullständigt. Någon skyldighet för Trafikverket att låta bolaget förtydliga eller komplettera sitt anbud för att avhjälpa en brist som den aktuella föreligger inte. Risken för att anbudet inte är komplett bär bolaget. Det har därför varit korrekt att förkasta bolagets anbud.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Det är ostridigt mellan parterna att bolaget inte prissatt de båda koderna BCB.713 och BCB.87, som enligt MER Anläggning 07 ska prissättas. Frågan är då om det varit oproportionerligt av Trafikverket att förkasta bolagets anbud enbart på grund av att dessa två koder i mängdförteckningen lämnats tomma. Bolagets inställning är att avsaknaden av uppgifterna motsvarar noll kronor, vilket bolagets totala anbud motsvarar. Trafikverket menar att avsaknaden av uppgifterna utgör grund för att förkasta anbudet.

Vad som är proportionerligt får bedömas med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Av utredningen i målet framgår att summeringen av posterna i bolagets ifyllda mängdförteckning är densamma som anbudssumman, vilket är den summa som prövas vid tilldelningen som sker enligt lägsta pris. Anbudssumman är således komplett. Att i en sådan situation förkasta ett anbud, då prövningen utifrån anbudssumman hade kunnat ske från en nollprissättning av angivna koder, strider enligt förvaltningsrätten mot proportionalitetsprincipen (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 949-10).


Har bolaget visat att de lider skada?


Bolaget har fört fram att deras anbudssumma var 7 485 850 kr och att antagen leverantör hade en högre anbudssumma. Trafikverket har inte gjort någon invändning i denna del. Bolaget har därmed visat att de skulle komma att lida skada om det aktuella tilldelningsbeslutet skulle stå fast.

Samtliga förutsättningar för att förvaltningsrätten ska besluta om ett ingripande med stöd av LOU är därmed för handen. I aktuell situation är rättelse den åtgärd som kommer ifråga. Trafikverket ska därför rätta upphandlingen på så sätt att bolagets anbud ska tas upp till prövning avseende aktuellt delområde.