Sigtuna kommun och Sigtuna Vatten & Renhållning AB genomför en upphandling av arkitekttjänster, där arkitekterna Krook & Tjäder ansöker om överprövning och begär att upphandlingen ska göras om. De anser att kraven på full äganderätt till uppdragsresultat avviker från branschstandarden och hindrar dem från att lämna anbud. Förvaltningsrätten bedömer att bestämmelserna i AUC.72 inte är oproportionerliga, men konstaterar att det råder otydlighet kring vilka handlingar som omfattas av äganderätten, vilket kan skapa förvirring för anbudsgivare och strider mot öppenhetsprincipen. Rätten beslutar därför att upphandlingen ska göras om enligt 20 kap. 6 § LOU.
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Sigtuna kommun och Sigtuna Vatten & Renhållning AB (gemensamt benämnda upphandlande myndigheterna) genomför gemensamt upphandlingen Tekniska konsulter Arkitekt, dnr UH-2025-212. Något tilldelningsbeslut har ännu inte fattats.
Arkitekterna Krook & Tjäder i Stockholm AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för sin talan för bolaget fram bland annat följande. Föremålet för upphandlingen är köp och avrop av arkitekttjänster. I nu aktuell upphandling har upphandlande myndigheter i delar gjort avsteg från ABK 09, som är branschstandard och norm inom arkitektbranschen, om immateriella rättigheter i AUC.71 och AUC.72. I AUC.71 anges full nyttjanderätt för beställaren. I AUC.72 anges full äganderätt för beställaren. Avsteget som medför full äganderätt för beställaren kräver en överlåtelse av immateriella rättigheter till allt det uppdragsresultat som en arkitekt producerar i sitt uppdrag. Avsteget och kravet om full äganderätt i AUC.72 är oproportionerligt med hänsyn till själva föremålet för upphandlingen.
I 7 kap. 1, 2 och 8 §§ ABK 09 anges enbart en upplåtelse av nyttjanderättigheter från konsult till beställare avseende det uppdragsresultat som producerats och utvecklats av konsulten i uppdraget. Det kan inte rimligen krävas av en arkitektfirma som lämnar anbud i en upphandling att tvingas överlåta all äganderätt till allt uppdragsresultat inom ramen för uppdraget.
Kravet går utöver branschstandarden i ABK 09 och är inte heller adekvat eller relevant i förhållande till själva syftet eller föremålet för upphandlingen.
En licens och nyttjanderättigheter till uppdragsresultat är fullt tillräckligt för upphandlande myndighet och medför en rätt att göra ändringar i objektet, samt kopiera och arkivera uppdragsresultatet. Det krävs inte heller full äganderätt för att kunna säkerställa upphandlande myndighets egenkontroll över intern användning, förvaltning och fortsatt projektering. Åtgärden att förbehålla sig äganderätt är därför inte ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet och ändamålet tillgodoses genom den nyttjanderätt som upplåts till beställaren enligt AUC.71.
En arkitektfirma som tvingas överlåta all äganderätt till sitt uppdragsresultat och till originalhandlingar, metoder och data hindras från att återanvända sitt uppdragsresultat i andra uppdrag eller för eget internt bruk. Uppdragsresultat i moderna arkitekttjänster är digitalt sammanhängande. BIM-modeller, parametriska komponenter och mallfiler är bärare av både arbetsmaterial och leverans. Att påstå att utkast och arbetsmaterial inte omfattas av äganderätten blir därför en semantisk distinktion utan praktisk bäring. Äganderätt till originalhandlingar och data kommer därför alltid ha inslag av bakgrundsmaterial som inte kan särskiljas. Äganderättsöverlåtelsen medför en inlåsningseffekt och om en arkitektfirma hindras från att återanvända sitt uppdragsresultat medför det omfattande kostnader för bolaget. Bolaget har behov av äganderätt för att kunna bedriva sin verksamhet, utveckla sina verktyg, och säkerställa kvalitet och juridiskt ansvar. Det väger avsevärt tyngre än upphandlande myndigheters ospecificerade och genom nyttjanderätt redan tillgodosedda behov. Upphandlande myndighet har inte visat på något moment där nyttjanderätt inte skulle var tillräckligt för hantering av handling.
Normen i branschen är upplåtelse av nyttjanderättigheter till beställaren och inte en överlåtelse av äganderättigheter. Att frångå branschvillkoren och kräva en full äganderättsöverlåtelse medför en alltför ingripande åtgärd som medför att arkitektfirmor generellt, samt bolaget, hindras från att lämna anbud i nu aktuell upphandling. Bolaget har ställt flera frågortill upphandlande myndighet under anbudstiden och påtalat att kravet om full äganderätt medför hinder för arkitektfirmor att lägga anbud.
AUC.71 och AUC.72 har vidare utformats i strid med transparensprincipen.
Det är i strid mot upphovsrättslagen med både en upplåtelse och en överlåtelse av rättigheter till samma uppdragsresultat. För det fall en överlåtelse av äganderätt har åsyftats blir det inte möjligt med en upplåtelse av nyttjanderätt eftersom en beställare i så fall redan överlåtits full äganderätt och därmed full förfoganderätt över uppdragsresultatet. Det blir omöjligt för potentiella anbudsgivare i upphandlingen att kunna utläsa vad som avses i upphandlingen utifrån de krav som anges i AUC.71 och AUC.72. Det blir omöjligt att utläsa om upphandlande myndighet avser full äganderätt eller nyttjanderätt till uppdragsresultatet. Det hela framstår även som orimligt och strider därmed även om mot proportionalitetsprincipen. Med hänsyn till att kraven är motsägelsefulla riskerar även potentiella anbudsgivare att uppfatta kraven på olika sätt. Det medför att kraven även har utformats i strid mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har genom att inte kunna förstå kravens innebörd eller vad som gäller när det kommer till upplåtelse eller överlåtelse av immateriella rättigheter till uppdragsresultatet eller på grund av dess orimlighet hindrats från att kunna avge ett konkurrenskraftigt anbud.
Upphandlande myndigheter bestrider ansökan på den grunden att upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Kraven i upphandlingen är tydligt formulerade och alla normalt informerade anbudsgivare har haft möjligheten att förstå innebörden av desamma. Därutöver görs gällande att bolaget inte har lidit skada eller riskerat lida skada i och med att det inte har funnits brister i kvalificeringen.
Till stöd för sin talan för upphandlande myndigheter fram bland annat följande.
Upphandlande myndigheter önskar säkra sitt behov av arkitekttjänster under olika skeden i plan- och projekteringsprocessen avseende om-, till- och nybyggnad av bostäder, äldreboenden, gruppbostäder, samt olika typer av verksamhetslokaler, såsom förskolor, skolor, kontor, idrottshallar och liknande byggnader inom beställarens fastighetsbestånd. Upphandlande myndigheter har behov av att det material som tas fram ska kunna användas, utvecklas och kompletteras över tid utan att riskera ersättningsanspråk eller att behöva inhämta medgivande från den konsult som ursprungligen producerat underlaget. För att säkerställa detta krävs full rådighet över handlingar, modeller och övriga data. Syftet är inte kommersialisering av materialet, utan att säkerställa egenkontroll över intern användning, förvaltning och fortsatt projektering. Avstegen är proportionerliga i förhållande till uppdragets art och det faktiska behov av rådighet som följer av hur materialet måste kunna användas och vidareutvecklas över tid. Denna reglering bedöms därmed vara förenlig med proportionalitetsprincipen.
Då de utpekade delar av uppdragsresultatet är sådant material som bedöms vara viktigt för beställaren att kunna förfoga över fritt, inom vissa ramar, bedömer upphandlande myndigheter att den behöver göra de aktuella ändringarna i ABK 09 för att kunna tillgodose det behov som upphandlingen avser.
Bestämmelserna i AUC.72, om att beställare får äganderätt till handlingar som upprättas inom ramen för uppdraget, är inte onödigt ingripande mot leverantören. Skälen för att säkerställa äganderätten till handlingarna är i huvudsak att det är viktigt att inneha, förfoga över och arkivera ritningar över byggnader som upphandlande myndigheter äger och/eller förvaltar. Om leverantören förbehålls äganderätt till materialet finns risk att detta kan spridas på ett sätt som upphandlande myndigheter inte önskar med hänsyn till säkerhet- och inbrottsskydd eller har möjlighet att göra med hänsyn till dess skyldigheter enligt säkerhetsskydds-, arkiv- samt offentlighets- och sekretesslagstiftningen. Nämnda risker och andra kan uppstå även ifall leverantören hamnar på obestånd. Det bestrids att leverantören skulle vara förhindrad att använda uppdragsresultatet eftersom bestämmelsen endast gäller material som i färdigställt skick levererats till beställaren. Utkast och arbetsmaterial omfattas exempelvis inte av bestämmelsen, och avtalet stadgar inget om att beställarens licens eller äganderätt skulle vara exklusiv, alltså att leverantören inte hindras att återanvända sin erfarenhet av uppdraget i andra uppdrag. I övrigt står det leverantören fritt att erbjuda det pris som utgör tillräckligt vederlag för de skyldigheter som uppställs enligt de kommersiella villkoren.
Upphandlande myndigheter bestrider att villkoret är otydligt eller motsägelsefullt. Ändringen avseende äganderätt är motiverad av lydelsen i ABK 09:s villkor och villkorets innebörd är betydligt tydligare med den gjorda ändringen.
Ändringarna i ABK 09 är såväl ägnade som nödvändiga för att tillgodose det avsedda ändamålet med upphandling. De eventuellt negativa effekterna för leverantörerna överväger inte, eller står i vart fall i rimlig proportion till, upphandlande myndighets intresse av att själv kunna bestämma över uppdragsresultatet.
Intresset ett påtagligt stort antal andra leverantörer visat för upphandlingen stärker uppfattningen om att villkoret inte har inneburit att leverantörer har sett sig tvingade att avstå från att delta i upphandlingen. I det aktuella fallet kan inte upphandlingens omfattning anses syfta till att begränsa antalet potentiella anbudsgivare på ett otillbörligt sätt.
Det vitsordas att bolaget har påtalat de förhållanden som bolaget menar utgör brister. Preklusion enligt HFD 2022 ref. 4 är därför inte aktuellt.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättsliga utgångspunkter Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).
Av principen om transparens (öppenhet) följer att kriterierna i en upphandling ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa (EU-domstolens dom i mål C-27/15, Pippo Pizzo, p. 36).
Förvaltningsrättens bedömning
Strider villkoren mot proportionalitetsprincipen?
Sökande har uppgett att kravet i AUC.72 på att beställaren har full äganderätt till uppdragsresultat och tillhörande handlingar är oproportionerligt och dessutom i strid med branschstandard.
Upphandlande myndigheter har angett att det huvudsakliga skälet till att kräva full äganderätt är att det är viktigt att ha och arkivera ritningar över byggnader som kommunen äger och/eller förvaltar. Detta för att minska risk för spridning med hänsyn till säkerhet- och inbrottsskydd.
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas samt villkoren för den så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas.
Enligt förvaltningsrätten är det inte visat att villkoret om full äganderätt är oproportionerligt. Detta med hänsyn till upphandlande myndigheters frihet att själva utforma villkoren samt att upphandlande myndigheter har angett ett sakligt behov till detta, i form av att behålla rådigheten över ritningar till kommunens byggnader. Någon mindre ingripande åtgärd saknas för det fall upphandlande myndigheter avsett att ha fullständig kontroll över upphandlingsresultatet samt tillhörande material. Förvaltningsrätten kommer dock nedan att återkomma till frågan om vad upphandlande myndigheter haft för avsikt med äganderätten. Det saknas däremot skäl för domstolen att ingripa till följd av vad bolaget fört fram om att äganderätten i AUC.72 skulle vara oproportionerlig.
Strider villkoren mot principen om öppenhet?
Bolaget gör vidare gällande att villkoren i AUC.71 och AUC.72 bryter mot principen om öppenhet (transparensprincipen).
De aktuella villkoren i målet ser ut enligt följande. Enligt AUA.4 står B för beställare, avropsberättigad myndighet och K för konsulten, anbudsgivande företag, leverantör som vunnit ramavtal.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning i denna del.
Av AUC.71 framgår alltså att beställaren har full nyttjanderätt till uppdragsresultat inklusive de tekniska lösningar, modellfiler, framtagna principer, detaljlösningar, handlingar m.m. som framställts av anbudsgivaren med anledning av uppdraget. Samtidigt framgår av AUC.72 att B har full äganderätt till uppdragsresultatet inklusive de i uppdraget framtagna originalhandlingar, datafiler, dokument och filer. Enligt förvaltningsrätten framstår villkoren redan vid en första anblick som motstridiga.
Upphandlande myndigheter har i sitt yttrande uppgett att exempelvis utkast och arbetsmaterial inte omfattas av AUC.72 – det vill säga äganderätten – och att avtalet inte heller stadgar något om att beställarens licens eller äganderätt skulle vara exklusiv. Upphandlande myndigheter har förtydligat detta som att leverantören alltså inte skulle hindras från att återanvända sin erfarenhet av uppdraget i andra uppdrag. Enligt förvaltningsrätten är det utifrån ordalydelsen i AUC.72 inte möjligt att förstå att utkast och arbetsmaterial skulle vara undantagna äganderätten. Detta eftersom det framgår att äganderätten gäller såväl uppdragsresultat som de i uppdraget framtagna originalhandlingarna, datafilerna samt övriga dokument och filer som tas fram under uppdragets utförande. Detta tyder snarast på att upphandlande myndigheter önskat försäkra sig om att alla handlingar som hör till uppdragsresultatet ska omfattas av äganderätten. Med hänsyn till att den i upphandlingen stadgade äganderätten är ett avsteg från ABK 09, det vill säga branschpraxis, ställer det höga krav på att konkretisera vilka handlingar som ska omfattas.
Förvaltningsrätten konstaterar utifrån vad upphandlande myndigheter fört fram i denna del att även upphandlande myndigheter tycks ha svårigheter att förstå vad som omfattas av AUC.71 respektive AUC.72. För det fall upphandlande myndigheter avsett att endast vissa handlingar ska omfattas av äganderätten och vissa av nyttjanderätten måste detta framgå med all tydlighet, så att inga oklarheter föreligger om vilka handlingar som omfattas av vad.
Vidare har förvaltningsrätten svårt att förstå vad upphandlande myndigheter menar med att äganderätten i AUC.72 inte är exklusiv. För det fall upphandlande myndigheter anser att kravet ska tolkas som att även anbudsgivaren har möjlighet att använda det som tagits fram för uppdraget, kan det inte vara fråga om en ”full äganderätt” från upphandlande myndighets sida.
Vidare anges i AUC.71 att anbudsgivaren ”inte utan skriftligt medgivande från B (beställaren, förvaltningsrättens förtydligande) får publicera eller på annat sätt nyttja arbetsmaterial eller arbetsresultat framställt för B”. Detta överensstämmer inte med, som upphandlande myndigheter uppger, att anbudsgivaren har rätt att återanvända sin erfarenhet av uppdraget i andra uppdrag. Åtminstone kan detta inte ske fritt och upphandlande myndigheter har också en möjlighet att neka detta medgivande, utifrån att beställaren har såväl full äganderätt som nyttjanderätt.
Enligt förvaltningsrätten kan inte en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare förstå innebörden av AUC.71 och AUC.72 tillsammans.
Upphandlingsdokumenten är därmed utformade i strid med principen om öppenhet. Felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet.
Fel i det konkurrensuppsökande skedet är typiskt sett ägnade att medföra skada för leverantörer som är intresserade av att delta i en upphandling och att tilldelas kontrakt. Bolaget har uppgett att det till följd av otydligheten hindrats från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvaltningsrätten har bolaget därmed lidit eller riskerar att lida skada till följd av upphandlande myndigheters agerande. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU på så vis att upphandlingen ska göras om.
