Ängelholms kommun genomförde en upphandling för renovering av pirarm och badbrygga, där Gatu och Väg Väst AB:s (GVV) anbud förkastades med hänvisning till att det inte uppfyllde obligatoriska krav. GVV yrkade på en ny anbudsutvärdering, då de ansåg att kommunen felaktigt uteslutit dem trots att deras referensuppdrag uppfyllde kraven. Förvaltningsrätten prövade ärendet och konstaterade att kommunen inte hade stöd för sin bedömning, eftersom GVV faktiskt agerat som generalentreprenör, vilket bekräftades av ett intyg från beställaren. Rätten beslutade att upphandlingen skulle rättas till och att GVV:s anbud skulle beaktas i en ny utvärdering.
BAKGRUND
Ängelholms kommun (kommunen) genomför upphandlingen Renovering av pirarm och badbrygga, dnr SBN 2025/80. Upphandlingen utförs som ett enstegsförfarande enligt 19 kap. LOU. Gatu och Väg Väst AB:s (GVV) anbud har förkastats med motiveringen att anbudet inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
GVV GVV yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från GVV ska beaktas. Bolaget anför följande.
Bolagets referensuppdrag avsåg en generalentreprenad där Svensk Sjöentreprenad (SSE), i egenskap av beställare, hade beställt en komplett entreprenad av GVV. GVV hade, som generalentreprenör gentemot SSE, samordningsansvar och helhetsåtagande för hela entreprenaduppdraget. Detta har GVV påpekat för kommunen inför det nya tilldelningsbeslutet.
Krav på referensuppdrag anges i AFB.623 av de Administrativa föreskrifterna.
Där framgår inte något krav på att ett referensuppdrag ska ha utförts som en generalentreprenad. Kommunen anger i sitt yttrande att det obligatoriska kravet på referensuppdrag specificeras i Anbudsformuläret, vilket närmast framstår som en efterhandskonstruktion. Anbudsformuläret är endast en anvisad plats där anbudsgivaren ska fylla i de under AFB.623 specificerade uppgifterna om uppfyllnad av krav.
De Administrativa föreskrifterna är överordnade Anbudsformuläret. Om ett krav inte återfinns i eller stöds av en överordnad handling är det inte ett giltigt kvalificeringskrav, eftersom en överordnad handling förtydligar och preciserar den underordnade handlingens innebörd. I AFB.623 anges i underrubriken Bevis - Entreprenadarbeten, att anbudsgivare ska redovisa referensobjekt enligt ovan, dvs. de ska vara av liknande art och omfattning som det
efterfrågade uppdraget.
Enligt AFA.4 avser upphandlingen en utförandeentreprenad enligt AB 04
(Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och
installationsentreprenader). I ingressen till de Administrativa föreskrifterna anges vidare att föreskrifterna ansluter till AMA AF 21 och följer dess rubriker samt koder. Av den entreprenadrättsliga systematiken i AMA AF 21 och AB 04, som kommunen angett som norm för upphandlingen, följer att samtliga krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet ska framgå under punkt AFB.623, om inte annat angetts i AFC.111.
För entreprenaden och därmed för upphandlingen gäller således AB 04, med de ändringar och tillägg som framgår av AFC.111. I AFC.111 listas inga ändringar såvitt avser obligatoriska kvalificeringskrav eller innebörd av dessa. Det innebär att en anbudsgivare med fog kan förlita sig på att den entreprenadrättsliga systematiken följs och att de krav som angetts i AFB.623 är de fullständiga kraven.
I AFB.623 anges att kommunen, i det fall kommunen har egna referenser på anbudsgivaren, kan komma att använda dessa i stället för i anbudet angivna referenser. Kommunen har beträffande GVV sådana egenreferenser som uppfyller samtliga ställda krav, vilket GVV vid kontakt med kommunen före det nya tilldelningsbeslutet påpekade. Om kommunen hyste osäkerhet kring GVV:s kvalificering hade kommunen möjlighet att stödja sig på egna referenser för att bekräfta bolagets tekniska kapacitet. Att inte använda denna möjlighet, utan i stället utesluta GVV:s anbud, framstår som orimligt, inkonsekvent samt stridande mot proportionalitets- och transparensprincipen.
Det nu aktuella tilldelningsbeslutet föregicks av ett första tilldelningsbeslut varigenom GVV tilldelades uppdraget. Efter påtryckningar från VBA Syd AB (VBA) återkallade kommunen tilldelningsbeslutet. Kommunen konstaterade vid det första tilldelningsbeslutet att båda GVV:s referensuppdrag uppfyllde samtliga krav, vilket också bekräftas av kommunens korrespondens med VBA.
Trots det har kommunen, efter omfattande kontakter med och påtryckningar från VBA, sedan valt att underkänna referensen.
Den ändrade bedömningen väcker frågan om kommunen agerat objektivt och i enlighet med principerna om likabehandling, proportionalitet och transparens, eller påverkats på ett otillbörligt sätt av en annan anbudsgivare. Man behandlar anbudsgivare olika och gynnar en anbudsgivare framför en annan.
GVV:s anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav oavsett om kravet formuleras såsom kommunen eller GVV anser. Kommunen har därför saknat grund att utesluta GVV:s anbud från utvärderingen. GVV lider skada av upphandlingsfelet eftersom bolagets anbudspris är det lägsta och GVV rätteligen borde ha tilldelats uppdraget.
Kommunen Kommunen bestrider GVV:s yrkande om att upphandlingen ska rättas och yrkar för egen del att ansökan ska avslås. Kommunen anför följande.
Av AFB.623 framgår att anbudslämnaren ska ange två referensuppdrag för att uppfylla kvalificeringskravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kravet specificeras i Anbudsformuläret där det framgår att en anbudslämnare för att uppfylla kravet ska ange två referensuppdrag där anbudslämnaren såsom generalentreprenör genomfört en total- eller utförandeentreprenad. Kravet framgår klart och tydligt även om det inte framgår direkt av de Administrativa föreskrifterna. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att fastställa innehållet i en upphandling. Kommunen bestrider att kravet inte skulle vara obligatoriskt eftersom det inte framgår av AFB.623 och inte följer systematiken i AB 04 och
AMA AF 21.
Begreppet generalentreprenör saknar en enhetlig definition men det är allmänt känt att det avser en aktör som gentemot byggherren åtar sig det övergripande ansvaret för ett bygg- eller anläggningsprojekt, inklusive ansvar för anlitande och samordning av underentreprenörer. Generalentreprenören är således den entreprenör som ingår avtal med byggherren.
GVV har angett ett referensuppdrag där GVV utförde referensuppdraget som underentreprenör till SSE, som i sin tur var generalentreprenör åt Fortifikationsverket. Det är alltså inte GVV som utfört arbetet på uppdrag av Fortifikationsverket, dvs byggherren, och GVV har därmed inte varit generalentreprenör i projektet. GVV uppfyller därmed inte kvalificeringskravet i AFB.623. Det faktum att GVV som underentreprenör har haft samordningsansvar och ”helhetsåtagande” för hela entreprenaden är inte avgörande för frågan huruvida GVV har varit generalentreprenör eller inte.
Kommunen bestrider GVV:s påstående att beställaren kunde ha använt sig av egna referenser för att uppfylla kravet i AFB.623.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 19 kap. 2 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 19 kap. 1 § andra stycket samt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen eller någon unionsrättslig bestämmelse om upphandling och, på talan av en leverantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som GVV har anfört, dvs. att dess anbud uppfyller upphandlingens obligatoriska krav och därför har blivit felaktigt förkastat.
Förvaltningsrättens bedömning Föreligger ett krav på generalentreprenörskap?
Den första frågan för förvaltningsrätten att ta ställning till är om det är korrekt, så som upphandlande myndighet gör gällande, att det i upphandlingen finns ett krav på att anbudsgivare ska lämna referensuppdrag i vilka de har utfört uppdragen i egenskap av generalentreprenör.
I detta avseende framgår så vitt här är av intresse bl.a. följande av de
Administrativa föreskrifterna.
AFB.623 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet Krav – Entreprenadarbeten Anbudsgivaren ska ha erfarenhet från likvärdigt utförda referensuppdrag av liknande art och omfattning som det efterfrågade uppdraget. Uppdragen ska vara utförda på ett för referenten tillfredsställande sätt och utförda under de senaste fem åren beräknat från sista anbudsdag. Respektive referensuppdrag ska vara slutbesiktigade och godkända.
Anbudsgivaren ska lämna uppgifter om två (2) referensuppdrag Med liknande uppdrag avses uppdrag: Gjutnings-, pålnings- och spontningsarbete i marin miljö Ny- och ombyggnad av pirarmar, lastkajer eller annan likvärdig konstruktion i marin miljö Av Anbudsformuläret framgår vidare bl.a. följande.
Kvalificeringskrav enligt AFB.62
Anbudsgivaren skall ha teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt
kap 14 § 1
p. 3 och § 5 LOU (2016:1145)
Med teknisk och yrkesmässig kapacitet menas att företaget ska visa att denne har kompetens inom företaget genom att offererad platschef skall ha erfarenhet av liknande arbeten. Anbudsgivaren ska, som generalentreprenör i en total- eller utförandeentreprenad genomfört på ett tillfredsställande sätt två likvärdiga byggnadsprojekt med en komplexitet som minst motsvarar rubricerat projekt.
Entreprenadkostnaden ska ha uppgått till minst 4 miljoner SEK.
Projekten ska vara slutbesiktigade under de senaste fem (5) åren (räknat från sista anbudsdag) Anvisningar gällande de referensuppdrag som ska redogöras för i anbudet förekommer således både i AFB.623 av de Administrativa föreskrifterna och i Anbudsformuläret. Anbudsformuläret hänvisar i detta avseende till de Administrativa föreskrifterna genom rubriken Kvalificeringskrav enligt AFB.62.
När det gäller den aktuella anvisningen i Anbudsformuläret är denna till sin språkliga utformning tydligt formulerad. Anvisningen får vidare anses ha ett klart syfte och är rimlig i förhållande till föremålet för upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten kan således det aktuella stycket för en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare med hänsyn till sin ordalydelse inte förstås som något annat än ett obligatoriskt krav.
När det gäller kravets placering i Anbudsformuläret framgår av 1 kap. 23 § LOU att det med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Anbudsformuläret, vari kravet anges, utgör således en del av upphandlingsdokumenten. I punkt AFB.1 av upphandlingens Administrativa föreskrifterna anges att det är viktigt att alla krav och villkor i förfrågningsunderlaget följs. Punkt AFB.32 innehåller i detta avseende en Förteckning över förfrågningsunderlag. Enligt punkten består förfrågningsunderlaget bl.a. av dokumentet Anbudsformulär. Det framgår således av upphandlingsdokumenten att krav i Anbudsformuläret måste följas.
I detta sammanhang noteras vidare att det i det aktuella stycket i Anbudsformuläret, förutom det förevarande kravet, finns andra krav avseende referensuppdragen vilka inte förekommer i AFB.623, men vilka även dessa icke desto mindre har den språkliga utformningen och innehållet av obligatoriska krav. Till exempel ska entreprenadkostnaden för åberopade referensuppdrag enligt punkten ha uppgått till minst fyra miljoner kr. Även denna anvisning torde till sin formulering och innebörd vara sådan att anbudsgivarna i upphandlingen har ansett sig tvungna att förhålla sig till denna när de utformat sina anbud.
Förvaltningsrättens slutsats är således att upphandlingen innehåller ett obligatoriskt krav som anger att anbudsgivare ska ha utfört åberopade referensuppdrag i rollen av generalentreprenör. Att det i de Administrativa föreskrifterna anges att det för den upphandlade entreprenaden gäller Allmänna
Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB
04, samt att föreskrifterna följer systematiken i AMA AF 21, medför ingen annan bedömning.
Uppfyller GVV kravet?
Anbudsgivare ska således i sina anbud ange två referensuppdrag i vilka de agerat som generalentreprenör. Kommunen har som motivering till sitt förkastande av GVV:s anbud angett att referensuppdraget benämnt Göteborgs Garnison ROT pirarm Känsö, Sverige, inte uppfyller kravet eftersom sökanden enligt kommunen utförde uppdraget som underentreprenör åt bolaget SSE, som i sin tur varit generalentreprenör åt Fortifikationsverket.
Det konstateras att uppgiften att SSE i den aktuella entreprenaden har agerat i rollen som generalentreprenör åt Fortifikationsverket och GVV som underentreprenör åt SSE inte framgår av GVV:s anbudshandlingar eller av något annat material som har lämnats in och åberopats av kommunen i målet.
Det är således oklart vilket underlag kommunen grundar sin bedömning på.
Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet ska göra sin bedömning av huruvida ett anbud uppfyller en upphandlings obligatoriska krav utifrån innehållet i anbudet. Att grunda ett förkastande av ett anbud på uppgifter som inte framgår av anbudet strider mot principerna om likabehandling och transparens.
I det förevarande fallet framgår det inte av kravställningen hur anbudsgivare ska visa att kravet uppfylls. Något anvisat utrymme i Anbudsformuläret där anbudsgivare kan lämna information om kravuppfyllelse finns inte heller. Detta innebär en otydlighet för anbudsgivare avseende om och i så fall hur erforderliga upplysningar ska lämnas i anbudet.
GVV har i upphandlingen som ett av sina referensuppdrag åberopat uppdraget Göteborgs Garnison ROT pirarm Känsö, Sverige. Utifrån hur Anbudsformuläret är utformat får det därmed anses som underförstått att GVV med detta gör gällande att uppdraget har utförts av bolaget i rollen som generalentreprenör. Bolaget har vid sina kontakter med kommunen inför att ett nytt tilldelningsbeslut skulle fattas bekräftat att uppdraget har utförts av bolaget i egenskap av generalentreprenör. Till ytterligare stöd har GVV kommit in med ett intyg utfärdat av kontaktpersonen för beställaren i uppdraget av vilket det framgår att det kontraktuella förhållandet mellan GVV och SSE i referensuppdraget har inneburit att GVV i uppdraget agerat som generalentreprenör.
Förvaltningsrätten anser således att det i målet inte har framkommit att GVV:s referensuppdrag Göteborgs Garnison ROT pirarm Känsö, Sverige inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Skäl har därför inte förelegat att förkasta sökandens anbud på denna grund.
Eftersom GVV offererat det lägsta anbudspriset hade bolaget, för det fall dess anbud inte hade förkastats, haft möjlighet att tilldelas kontrakt. GVV har därmed lidit skada till följd av den upphandlingsrättsliga bristen. Skäl för ingripande mot upphandlingen genom rättelse föreligger därmed. Detta ska ske på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan en ny utvärdering genomförts vid vilken anbudet från GVV ska beaktas.
