Offentliga upphandlingar kan ibland behöva prövas i domstol om en leverantör anser att något gått fel. Att ansöka om överprövning är ett stort steg och det är bara om vissa förutsättningar är uppfyllda som domstolen ger dig rätt. Här får du praktiska tips på hur ditt företag kan öka sina chanser att vinna en överprövning – från att agera i tid till att bevisa konkreta fel som skadat er.
1. Överpröva bara vid tydliga fel och agera snabbt
En grundläggande förutsättning för framgång är att det faktiskt har skett ett upphandlingsfel som påverkat er. Domstolen kräver att både ett fel förekommit och att ni lidit eller riskerar lida skada av felet. Innan ni ansöker, analysera därför noga upphandlingen: Har myndigheten brutit mot LOU eller principerna (t.ex. likabehandling eller transparens)? Exempel kan vara att ett obligatoriskt krav åsidosatts eller att utvärderingen inte följt förfrågningsunderlaget. Om felen är bagatellartade eller inte påverkar er möjlighet att vinna, är chansen liten att domstolen ingriper. Tänk också på att agera snabbt. Efter tilldelningsbeslutet löper en kort tidsfrist (ofta 10 dagar avtalsspärr) för att begära överprövning innan avtalet kan tecknas. Missar ni fristen förlorar ni rätten att få saken prövad. Förbered er därför redan när tilldelningsbeslutet kommer – då tickar klockan.
2. Håll koll på formkraven och ta med alla grunder från start
En ansökan om överprövning måste göras skriftligen till förvaltningsrätten på rätt ort (där den upphandlande myndigheten har sitt säte). Var noga med att ange alla de omständigheter (grunder) ni vill åberopa redan i er första ansökan. Sedan 2022 finns uttryckliga preklusionsregler som innebär att nya grunder som inte förts fram i förvaltningsrätten normalt inte tas upp i högre instans. Formulera därför en komplett framställan från början. Följ förvaltningsrättens anvisningar, exempelvis att underteckna ansökan och bifoga bevis. Kontrollera också att ni uppfyller eventuella formkrav, som att ange upphandlingens diarienummer, parternas kontaktuppgifter och tydligt yrka vilken åtgärd ni vill att domstolen ska besluta (rättelse eller att upphandlingen ska göras om). Små formaliafel kan i värsta fall försena processen eller försvaga er talan.
3. Identifiera konkreta upphandlingsfel och hänvisa till reglerna
Var så specifik som möjligt med vad ni anser har gått fel i upphandlingen. Hänvisa gärna till relevanta bestämmelser i LOU eller rättsfall som stödjer er uppfattning. Till exempel, om ni upptäckt att vinnande leverantörs anbud inte uppfyllde ett skall-krav som ändå accepterades, kan ni åberopa likabehandlingsprincipen. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett viktigt avgörande konstaterat att en myndighet inte får bortse från ett obligatoriskt krav för en leverantörs fördel – det strider mot likabehandling. Sådana tydliga överträdelser av underlagets krav eller lagens regler utgör starka grunder för överprövning. Andra exempel på fel kan vara att utvärderingskriterierna varit otydliga eller ändrats under processen, eller att er konkurrent fått poäng på felaktiga grunder. Beskriv felet konkret och koppla det till en paragraf i lagen (t.ex. ett brott mot LOU:s principer eller mot en specifik § i LOU). En väl underbyggd juridisk argumentation visar domstolen att ni har koll på regelverket.
4. Visa hur felet skadade eller riskerade skada er
Det räcker inte att ett fel har begåtts – ni måste också påvisa skada eller risk för skada för att få bifall. Beskriv därför tydligt hur felet påverkat just ert företags möjlighet att vinna kontraktet. Skadan kan vara konkret (ni skulle ha tilldelats kontraktet om allt gått rätt till) eller potentiell (felet har gjort att ni gått miste om en chans att konkurrera på lika villkor). Till exempel: “Vinnande anbud uppfyllde inte krav X, så vårt anbud borde ha vunnit om kravet upprätthållits – vi har alltså lidit skada.” Koppla argumentet till upphandlingsfelet och använd siffror eller fakta om möjligt (t.ex. hur mycket bättre ert pris var, eller att ni uppfyllde alla skall-krav när vinnaren inte gjorde det). Var också beredd att bemöta motpartens invändningar om bristande skada. Notera att domstolarna sällan ifrågasätter en myndighets bedömning av kvalitet eller andra subjektiva utvärderingar. Därför är det klokt att fokusera på objektiva fel som lättare visar på konkret skada. Genom att tydligt länka felet till skadan övertygar ni domstolen om att ingripande är befogat enligt lagens kriterier.
5. Underbygg er ansökan med bevis och dokumentation
En väl underbyggd ansökan har större chans att tas på allvar. Ange bevisning för era påståenden: bifoga relevanta delar av upphandlingsdokument, anbud, tilldelningsbeslut, protokoll eller e-post som styrker ert case. Markera viktiga avsnitt (t.ex. där ert pris framgår, eller där ett skall-krav beskrivs) och hänvisa till dem i texten. Om ni menar att er konkurrent inte uppfyllt ett krav, inkludera utdrag ur konkurrentens anbud (om ni har tillgång till det, t.ex. via offentlighetsprincipen efter tilldelning) som visar bristen. Tänk på att ni har bevisbördan för att fel har begåtts och lett till skada. Presentera därför materialet på ett strukturerat sätt så att domstolen enkelt kan följa er argumentation. Det kan också vara effektivt att åberopa förarbetsuttalanden eller vägledande rättsfall som stöd – citera relevanta uttalanden kort och ange referensen (t.ex. “prop. XXXX:yy s. zz” eller rättsfallsnummer). En genomarbetad ansökan signalerar professionalism och ökar förtroendet för era yrkanden.
6. Var proaktiv under upphandlingen och anlita hjälp vid behov
Ett sista tips är att redan under upphandlingens gång vara aktiv för att undvika preklusionsproblem. Om ni upptäcker oklarheter eller fel i upphandlingsdokumenten, påtala det omedelbart till den upphandlande myndigheten under anbudstiden. Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast att en leverantör har skyldighet att påtala en brist så fort den blir känd. Den som väntar med att påpeka fel till efter tilldelningsbeslutet kan förlora sin talerätt eftersom domstolen då kan anse att leverantören inte lidit skada – man borde ju ha agerat tidigare. Om ni är osäkra på hur ni bäst framför en invändning eller formulerar en överprövningsansökan, överväg att ta hjälp av en jurist specialiserad på offentlig upphandling. Erfaren juridisk hjälp kan höja kvaliteten på ert underlag och argumentation, och därmed öka chanserna att vinna framgång. Överprövningar är komplexa – under 2022 fick bara cirka 9 % av alla ansökningar helt eller delvis bifall – så det gäller att maximera sina odds genom noggranna förberedelser och sakkunnig rådgivning.
Källor: Lag (2016:1145) om offentlig upphandling (20 kap. 4 § om överprövning); Högsta förvaltningsdomstolen 2016 ref. 37 (myndigheten får inte bortse från obligatoriskt krav); Maria Thorstensson, Vägen till framgång vid överprövning av en offentlig upphandling, Nordbro 26/10 2023 (statistik om överprövningar och krav på att påtala brister i tid).