I upphandlingssammanhang är timing och aktivitet från leverantörens sida ofta avgörande. Begreppet preklusion innebär att man kan gå miste om rätten att åberopa något om man är för sent ute eller för passiv. För leverantörer i en offentlig upphandling tar detta sig främst två uttryck: dels skyldigheten att påtala brister i upphandlingen i tid, dels begränsningar i domstolsprocessen att föra in nya argument. Här förklarar vi dessa koncept och ger råd om hur ditt företag kan agera för att inte förlora sin talan på formella grunder.
Vad menas med preklusion i upphandling?
Preklusion betyder att något “går förlorat” om man inte agerar i tid. Inom offentlig upphandling kan preklusion förekomma i olika steg. Under anbudsförfarandet handlar det om att leverantörer kan förlora rätten att senare invända mot otydligheter eller fel i upphandlingsdokumenten om de inte påtalat dem under anbudstiden. Efter att upphandlingen avslutats och hamnat i domstol finns också processuella preklusionsregler – t.ex. får nya omständigheter som inte fördes fram i första instans normalt inte tas upp i högre instans. Syftet med dessa regler är att skapa effektivitet och rättssäkerhet: myndigheten ska få en chans att rätta fel tidigt, och domstolsprocessen ska inte dras ut på tiden av ständigt nya argument. För leverantörer betyder det att passivitet eller senfärdighet kan straffa sig. Låt oss titta närmare på de två huvuddelarna: påtalandeskyldigheten under upphandlingen och preklusionsreglerna i överprövningsprocessen.
Leverantörens påtalandeskyldighet – att påpeka fel i tid
Som leverantör har du en aktivitetsplikt under anbudstiden. Upptäcker du fel eller oklarheter i förfrågningsunderlaget bör du inte sitta tyst. Exempel kan vara oklara krav, felaktiga volymuppgifter eller diskriminerande villkor. Du förväntas då påtala detta för den upphandlande myndigheten, oftast genom att ställa en fråga eller påpeka problemet innan sista anbudsdag. Varför är detta viktigt? Jo, om du väntar och istället senare invänder i en överprövning kan domstolen mena att felet kunde ha rättats om du agerat tidigare, och därmed anse att du inte lidit skada. Högsta förvaltningsdomstolen har i sin praxis (bl.a. HFD 2022 ref. 4) understrukit att leverantören ska påtala en brist så snart den upptäcks. Principen har stöd även i EU-domstolens avgörande eVigilo (C-538/13) som påpekar att leverantörer måste agera aktivt för att säkerställa effektiva rättsmedel. Konsekvensen av att inte påtala i tid kallas ibland “materiell preklusion” – du kan anses ha accepterat förutsättningarna genom att lämna anbud utan protest. Praktiskt råd: Läs upphandlingsdokumenten noggrant direkt vid annonsering och utnyttja frågestunden. Om något verkar fel, skriftliggör din invändning till myndigheten. Du får då svart på vitt att du reagerat, vilket både kan leda till rättelse i förfarandet och skyddar din rätt att senare ta upp frågan. Om myndigheten ignorerar din påpekade brist kan det paradoxalt nog stärka din position i en överprövning – du visade god tro och försökte få felet avhjälpt.
Preklusion av nya grunder i överprövningsmål
Den andra aspekten gäller själva domstolsprocessen. Sedan lagändringar 2022 har vi tydligare regler om att nya grunder inte får tas upp sent i överprövningsmål. Enligt 20 kap. 5 c § LOU är utgångspunkten att omständigheter eller bevis som inte anförts i förvaltningsrätten inte beaktas i kammarrätten, såvida inte undantag föreligger (t.ex. giltig ursäkt)inkopsradet.seinkopsradet.se. Det innebär att leverantören redan i sin ansökan till förvaltningsrätten måste få med allt väsentligt – man kan inte “spara” argument till en överklagan. Syftet är att undvika rallarsvingar i sista stund och ge både motpart och domstol en rättvis chans att bemöta allt från början. För leverantören innebär det att noggrann planering och helhetstänk krävs när ansökan skrivs. Ta med samtliga fel ni anser finns, även om vissa verkar mindre – ni kan annars gå miste om dem. Om ni upptäcker en ny brist först efter att ärendet påbörjats, lägg fram den så snart som möjligt och var beredd på att argumentera för varför den ska få prövas trots sen upptäckt (”giltig ursäkt”). I praktiken är undantagen från preklusion restriktiva, så räkna inte med att nya punkter släpps in senare. Tänk också på att om ni överklagar en förvaltningsrättsdom till kammarrätten, får ni inte heller ändra ert yrkande – ni kan t.ex. inte växla från att ha begärt rättelse till att istället vilja att upphandlingen ska göras om, om ni inte yrkat det redan i första instans.
Så undviker ni preklusionsfällorna – tips till leverantörer
1. Analysera förfrågningsunderlaget tidigt: När ni beslutat att delta i en upphandling, sätt genast jurist eller bid manager på att granska underlaget kritiskt. Notera allt som är oklart eller verkar stå i strid med LOU. Då har ni tid att fråga eller reagera innan anbudsfristen.
2. Utnyttja frågestunden och dokumentera invändningar: Ställ frågor genom det officiella upphandlingsverktyget eller via angiven kontakt. Skriv sakligt vad problemet är och gärna hur ni anser att det bör lösas. Spara kopia på er fråga och eventuellt svar. Om tiden börjar rinna ut och något allvarligt fel kvarstår, överväg att formellt informera om att ni annars kan komma att överpröva – det markerar ert anspråk.
3. Inkludera alla grunder i överprövningsansökan: När ni väl formulerar er ansökan till domstol, gå tillbaka till er genomgång av upphandlingen. Ta med varje viktig brist ni identifierat, även sådant ni eventuellt redan påtalat för myndigheten. Hänvisa till specifika krav eller principer som överträtts för varje grund. Det är bättre att ha med en punkt för mycket än att utelämna något som sedan inte kan tas upp.
4. Var noga med skädförklaring om något kommer fram sent: Ibland uppdagas fel först när ni tagit del av alla anbudsprotokoll eller konkurrenters anbud efter tilldelning. Om ni då upptäcker ett nytt fel, agera omedelbart. Anpassa er ansökan eller komplettera snarast och förklara för domstolen att felet inte var känt tidigare. Till exempel: “Först genom utlämnade handlingar den 1/7 framkom att vinnande anbud inte uppfyller krav X, varför vi nu åberopar detta.” Snabb reaktion kan öka chansen att domstolen ändå beaktar det nya.
Sammanfattningsvis: var proaktiva och vaksamma genom hela upphandlingsprocessen. Då minimerar ni risken att preklusionsreglerna stjälper en berättigad talan. Genom att påtala brister i tid och samla alla argument från början står ni betydligt starkare ifall upphandlingen behöver lösas i domstol.
Källor: 20 kap. 4 § LOU (rätt att ansöka om överprövning vid skada); HFD 2022 ref. 4 (leverantörs skyldighet att påtala brister snarast, annars ingen skada); prop. 2021/22:120 s. 85 ff. (införande av preklusionsregler i överprövningsmål); EU-domstolen mål C-538/13 eVigilo (leverantörers aktivitetsplikt under upphandling