När kan en upphandling avbrytas?

Ibland uppstår situationer där en pågående offentlig upphandling behöver avbrytas utan att något kontrakt tilldelas. För en upphandlande myndighet är det dock inte fritt fram att avbryta hur som helst – tvärtom krävs sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling som har annonseratsupphandlingsmyndigheten.se. I denna artikel går vi igenom när och varför en upphandling lagligen kan avbrytas, vilka kriterier som måste vara uppfyllda och hur processen ser ut. Tonen är rådgivande för att hjälpa dig som upphandlare eller leverantör att förstå dina rättigheter och skyldigheter i dessa situationer.

Sakliga skäl – grundkravet för att få avbryta

Enligt praxis (domstolarnas uttolkning av lagen) gäller att en upphandling endast får avbrytas om det finns sakligt godtagbara skälupphandlingsmyndigheten.se. Detta krav kommer inte direkt från lagtexten i LOU – LOU innehåller ingen paragraf som räknar upp avbrytningsgrunder – utan har utvecklats genom rättsfall. Domstolarna har alltså satt upp ramarna: beslutet att avbryta måste bygga på objektivt motiverade omständigheter och får inte vara godtyckligt eller baserat på otillåtna hänsyn. Upphandlande myndighet har bevisbördan för att sådana sakliga skäl faktiskt föreliggerupphandlingsmyndigheten.se. Om myndigheten inte kan visa detta vid en eventuell överprövning, riskerar avbrytandebeslutet att bedömas som olagligt.

Exempel på sakliga skäl: Domstolarna har i olika avgöranden ansett att följande omständigheter kan utgöra sakliga skäl för avbrytandeupphandlingsmyndigheten.se:

• Bristande konkurrens: Om för få anbud kommit in, eller om alla anbudsgivare utom en diskvalificerats, kan konkurrensen anses otillräcklig. Då kan det vara sakligt att avbryta och eventuellt göra om upphandlingen för att försöka få in fler anbud. Myndigheten bör i så fall överväga om kraven varit för hårda eller om annonseringen nått ut ordentligt.
  
  
  
• Oförutsedda händelser: Om något oväntat inträffar som förändrar förutsättningarna för upphandlingen kan det motivera ett avbrytande. Det kan röra sig om att budgeten plötsligt dras tillbaka eller minskas kraftigt, att verksamhetens behov ändras (kanske behöver man inte längre tjänsten/varan) eller andra yttre omständigheter (t.ex. en pandemi) som var omöjliga att förutse när upphandlingen annonserades.
  
  
  
• Felaktigt utformad utvärderingsmodell eller underlag: Om det upptäcks ett allvarligt fel i upphandlingsdokumenten – exempelvis att utvärderingsmodellen är felkonstruerad så att resultatet blir snedvridet, eller att man angett motstridiga krav – kan det vara omöjligt att rätta felet under pågående upphandling. Att då avbryta för att sedan göra om upphandlingen med korrekta förutsättningar kan vara sakligt motiverat, snarare än att fullfölja en bristfällig process. (Notera dock att mindre fel ibland kan hanteras genom förtydliganden eller rättelse i stället för avbrytande, om det inte strider mot likabehandling.)
  
  
  
• Alltför högt pris: Om de inkomna anbuden efter utvärdering visar sig innebära kostnader som kraftigt överstiger upphandlande myndighets budget, kan detta utgöra sakligt skäl att inte gå vidare. Ett klassiskt exempel är att alla anbud ligger över budget. Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) har bekräftat att överskriden budget är giltigt skäl för avbrytandelagen.nu. Myndigheten kan då behöva omformulera behov eller skjuta upp projektet.
  
  
  

Det är viktigt att förstå att ovanstående endast är exempel – sakliga skäl kan i teorin vara andra omständigheter också, så länge de är reella och relevanta för upphandlingen. Myndigheten måste i varje enskilt fall göra en bedömning. Inte sakliga skäl skulle t.ex. vara att avbryta för att man helt enkelt ångrat sig utan yttre orsak, eller för att man vill favorisera en viss leverantör som inte vann (det senare strider mot likabehandlingsprincipen). Sådana skäl håller inte juridiskt.

Processen vid avbrytande

Beslut och dokumentation: Beslutet att avbryta en upphandling bör fattas formellt av behörig beslutsfattare inom myndigheten, precis som vid ett tilldelningsbeslut. Det ska finnas en tydlig motivering som anger de sakliga skälen. Detta beslutsunderlag är viktigt ifall beslutet senare skulle prövas i domstol.

Underrättelse till anbudsgivare: När beslutet är fattat måste alla som lämnat anbud underrättas skriftligen om att upphandlingen avbryts och vilka skäl som ligger bakom beslutetupphandlingsmyndigheten.se. Detta krav liknar skyldigheten vid tilldelningsbeslut. Syftet är transparens – leverantörerna har rätt att förstå varför deras eventuella anbud inte leder till kontrakt. Underrättelsen om avbrottet ska skickas ut skyndsamt. När samtliga anbudsgivare har meddelats att upphandlingen avbrutits, upphör den absoluta anbudssekretessenupphandlingsmyndigheten.se, vilket innebär att upphandlingsprocessen formellt avslutas (dock kan vissa detaljer fortfarande omfattas av sekretess, t.ex. affärshemligheter i anbuden).

Avbryta vs. göra om: Ibland väljer en myndighet att samtidigt med avbrytandet besluta att göra om upphandlingen. Exempel: Om felet bara kan rättas genom en ny upphandling, kan man i samma veva informera att upphandlingen avbryts och att en ny upphandling kommer annonseras med korrigerade villkor. Även detta ska framgå i underrättelsen. Notera dock att “göra om” inte ger carte blanche – den nya upphandlingen måste skötas som en separat process enligt lagens regler.

Överprövning av avbrytandebeslut: Precis som vid ett tilldelningsbeslut kan leverantörer ansöka om överprövning hos förvaltningsrätten om de anser att avbrytandet är felaktigt. Tidsfristen är densamma – normalt 10 dagar från det att underrättelsen skickats ut elektronisktupphandlingsmyndigheten.se. Vid en sådan överprövning prövar domstolen om det fanns sakliga skäl. Myndigheten behöver då kunna presentera sin bevisning för de omständigheter som åberopas. Om domstolen bedömer att skälen inte var tillräckliga eller att beslutet bröt mot upphandlingsprinciperna, kan domstolen förklara att avbrytandebeslutet ska ogiltigförklaras. Det innebär i praktiken att upphandlingen måste återupptas (fortsätta där den slutade) eller eventuellt göras om på rätt sätt.

Det är relativt vanligt att leverantörer överprövar avbrutna upphandlingar, särskilt om de lagt ned tid och pengar på att lämna anbud och upplever att avbrytandet skett på lösa grunder. Domstolarna har dock i flera fall gett myndigheterna rätt att avbryta när sakliga skäl funnits. Till exempel fastslog HFD i RÅ 2009 ref. 43 att en kommun fick avbryta upphandlingen eftersom det billigaste anbudet låg ca 4 miljoner över budgetlagen.nu. Samtidigt har andra fall visat att avbrytanden underkänns om skälen inte anses tillräckliga – såsom att myndigheten egentligen borde ha kunnat rätta ett fel istället för att avbryta, eller att motiveringen varit vag.

Rådgivning – att tänka på vid avbrytande

Överväg rättelse först: Innan man tar steget att avbryta bör myndigheten överväga om problemet kan lösas med mindre ingripande åtgärder. Är det till exempel ett fel i utvärderingen, kan man ibland rätta till felet och fatta ett nytt tilldelningsbeslut istället för att avbryta allt. Att avbryta är en drastisk åtgärd som ogärna ska användas slentrianmässigt, då det drabbar leverantörer och försinkar behovets tillgodoseende. Domstolarna har antytt att avbrytande ska ske restriktivt, i linje med EU-domstolens praxislagen.nu.

Kommunicera internt: Om du som upphandlare upplever att det finns anledning att avbryta (t.ex. en oförutsedd budgetfråga), ta upp det med beslutsfattare och jurister tidigt. Ett gemensamt beslut med förankring högre upp är oftast nödvändigt, särskilt om det handlar om brist på pengar eller ändrade behov. Dokumentera skälen skriftligt – det hjälper senare vid formuleringen av den formella motiveringen.

Formulera tydlig motivering: När beslutet är fattat, se till att motiveringen i underrättelsen till anbudsgivarna är klar och konkret. Undvik generella fraser som “affärsmässiga skäl” utan förklaring. Istället kan du skriva t.ex. “Upphandlingen avbryts på grund av att endast ett giltigt anbud inkom, vilket anses otillräckligt för att säkerställa konkurrens” eller “...på grund av att kommunens behov har förändrats efter en oförutsedd händelse, varför tjänsten inte längre efterfrågas i nuvarande form.” En tydlig förklaring kan minska frustrationen hos leverantörerna och kanske till och med avstyra onödiga överprövningar.

Efter avbrytandet: Om upphandlingen ska göras om, analysera vad som gick snett första gången. Behöver kraven justeras? Bör ni nå ut bättre vid annonsering? Lärdomar från en avbruten upphandling är värdefulla för framtiden. Tänk på att om ni gör om upphandlingen får ni inte diskriminera eller favorisera någon anbudsgivare baserat på den förra rundan – alla måste få en ny, rättvis chans.

Exempel: En region har bett om anbud på ambulanstjänster men inser efter anbuden kommit in att de krav man ställt på personalens kvalifikationer var formulerade på ett felaktigt sätt, vilket riskerar att ge fel leverantör bäst poäng. Regionen överväger om de lagligen kan korrigera detta. Efter samråd med jurist bedömer man att felet är så pass allvarligt att likabehandling inte kan säkerställas vid en rättelse – upphandlingen avbryts därför med hänvisning till fel i utvärderingsmodellen. Alla anbudsgivare får ett meddelande där regionen utförligt förklarar felet och meddelar avbrytandet. Inom två veckor annonseras en ny upphandling med korrigerade krav. Ingen leverantör överprövar, då skälen framstod som legitima och alla nu får en ny möjlighet att konkurrera.

Sammanfattning

Avbrytande av en upphandling är tillåtet endast under särskilda omständigheter. Upphandlande myndighet måste ha sakligt godtagbara skäl – till exempel bristande konkurrens, oförutsedda ändrade behov, allvarliga fel i underlaget eller oacceptabelt höga anbudspriser upphandlingsmyndigheten.selagen.nu. Beslutet ska fattas objektivt och utan dold agenda, i linje med upphandlingslagstiftningens principer. Alla anbudsgivare ska informeras skriftligt om avbrytandet och skälen därtill upphandlingsmyndigheten.se, och de har möjlighet att begära överprövning inom 10 dagar om de anser beslutet felaktigt upphandlingsmyndigheten.se. För upphandlande myndigheter är rådet att använda avbrytande som sista utväg – försök hellre rätta till fel om det går – och om det måste ske, var noggrann med motiveringen. För leverantörer som drabbas av en avbruten upphandling är det viktigt att känna till att de kan få saken prövad i domstol, men också att domstolar ofta ger myndigheten rätt om det faktiskt fanns goda skäl. Genom transpaens och saklighet vid avbrytanden kan onödiga tvister undvikas och förtroendet för den offentliga affären upprätthållas.

Vid svårbedömda fall ta kontakt med oss på Upphandlingsjuristen AB för juridisk rådgivning av erfarna upphandlingsjurister kring huruvida det finns sakligt godtagbara skäl.