Skriven av: Mikael Rendahl
Att förlora en offentlig upphandling kan väcka både frustration och misstanke om att något har gått fel. Men en överprövning blir inte stark enbart för att utvärderingen är svår att förstå eller resultatet känns orättvist. För att domstolen ska ingripa behöver leverantören normalt visa en tydlig kedja: ett konkret upphandlingsfel, stöd för att felet har inträffat och en förklaring till hur felet har skadat eller kan skada företagets möjlighet att konkurrera.
En tidig riskbedömning hjälper företaget att använda avtalsspärren rätt. Den kan visa att ett ärende bör drivas skyndsamt, att mer underlag måste begäras in eller att en överprövning sannolikt skulle bli för svag i förhållande till kostnad, tid och affärsnytta.
|
Kärnfrågan: Kan ni med konkreta omständigheter visa vad myndigheten gjorde fel, vilket underlag som styrker felet och hur just ert företag påverkades? Om en länk saknas är ansökan ofta sårbar. |
Tre led som måste hålla ihop
1. Ett identifierbart upphandlingsfel
Utgångspunkten är ett brott mot LOU eller en unionsrättslig bestämmelse om upphandling. Det kan exempelvis vara att ett obligatoriskt krav har tillämpats olika, att vinnande anbud inte uppfyller ett krav, att poäng har räknats fel eller att myndigheten har använt en bedömningsgrund som inte framgick av upphandlingsdokumenten.
Påståendet behöver vara mer precist än att myndigheten har gjort en dålig bedömning. Ange vilket krav, kriterium eller vilken princip som har frångåtts och vilken konkret handling eller bedömning som utgör felet.
2. Underlag som gör felet möjligt att pröva
Domstolen går normalt inte igenom hela upphandlingen för att själv leta efter fel. Leverantören behöver klart ange de omständigheter som domstolen ska pröva och den bevisning som åberopas. Upphandlingsdokument, frågor och svar, anbud, utvärderingsprotokoll, poängmatriser och korrespondens kan därför vara avgörande.
Om argumentet bygger på antaganden om vad vinnaren kan ha lämnat in är risken högre. Begär ut relevanta handlingar direkt och skilj tydligt mellan vad ni vet, vad dokumenten visar och vad som ännu behöver klarläggas.
3. En konkret skada eller risk för skada
Även när ett fel kan konstateras måste leverantören förklara hur felet påverkat möjligheten att konkurrera i den aktuella upphandlingen. Ett allmänt påstående om att företaget missgynnats är normalt inte tillräckligt.
En tydligare skadebeskrivning kan till exempel vara att vinnande leverantör borde ha förkastats och att ert anbud då hade fått en reell möjlighet att tilldelas kontraktet, att en felräkning ändrat rangordningen eller att ett otydligt krav påverkade ert pris eller er lösning på ett bestämt sätt.
Vanliga tecken på att en överprövning är för svag
Invändningen stannar vid missnöje med poängen
Kvalitativa utvärderingar innehåller ofta ett visst bedömningsutrymme. Att ni själva värderar ert svar högre visar inte automatiskt att myndigheten brutit mot reglerna. Ärendet blir starkare först när ni kan visa exempelvis att bedömningsmodellen frångåtts, att oannonserade krav använts eller att likvärdiga uppgifter bedömts olika.
Det påstådda felet påverkar inte er position
Ett räknefel eller en brist i vinnande anbud kan vara verklig men ändå sakna betydelse för ert företag. Om rangordningen skulle vara oförändrad även efter en rättelse behöver ni förklara på vilket annat konkret sätt felet har påverkat konkurrensmöjligheten.
Det egna anbudet har en fristående brist
Om ert anbud rätteligen skulle ha förkastats på en annan grund kan det bli svårt att visa att felet beträffande vinnaren orsakat skada. Det är därför viktigt att granska det egna anbudets kvalificering och kravuppfyllelse innan processen byggs helt kring en konkurrent.
En oklarhet påtalades först efter tilldelningsbeslutet
Om grunden gäller otydligheter eller ofullständigheter som var synliga redan under anbudstiden kan det tala emot skaderekvisitet om leverantören utan godtagbara skäl avstod från att ställa frågor eller begära förtydliganden. Dokumentera därför vilka frågor ni ställde, vilka svar som gavs och varför felet eventuellt inte kunde upptäckas tidigare.
Ansökan bygger på spekulation eller kommer att kompletteras senare
Det är riskabelt att lämna in en allmänt hållen ansökan i hopp om att domstolen eller myndigheten senare ska fylla luckorna. Nya omständigheter får som huvudregel inte beaktas om de åberopas senare än tre veckor efter att ansökan kom in till förvaltningsrätten, om det saknas giltig ursäkt. Omständigheter som åberopas först i kammarrätten möter en motsvarande begränsning.
Tecken på att det finns ett mer prövningsbart ärende
Beräkningsfel: Utvärderingsprotokollet visar ett tydligt räknefel eller en avvikelse från den angivna modellen.
Olika kravtillämpning: Ett obligatoriskt krav har tillämpats olika på ert och vinnande anbud.
Saknad uppgift: Vinnande anbud saknar en uppgift eller bilaga som enligt upphandlingsdokumenten var obligatorisk vid anbudstidens utgång.
Nya bedömningsgrunder: Motiveringen bygger på egenskaper eller krav som inte gick att förutse när anbudet skrevs.
Olika poängsättning: Dokumentationen visar att liknande anbudssvar har bedömts på olika sätt utan saklig förklaring.
Tydlig påverkan: Det går att beskriva hur en rättelse skulle kunna förbättra er rangordning eller återställa er möjlighet att konkurrera.
Inget av dessa tecken garanterar framgång. De visar däremot att det finns en konkret fråga att pröva, vilket är en bättre utgångspunkt än en ansökan som främst uttrycker missnöje.
Välj rätt åtgärd för det påstådda felet
Domstolen kan besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse. Vilken åtgärd som är lämplig beror på var i processen felet ligger.
Rättelse ligger ofta närmare till hands när felet kan hanteras genom en ny kvalificering eller utvärdering utan att konkurrensförutsättningarna behöver skrivas om. Om felet finns i upphandlingsdokumenten eller i det konkurrensuppsökande skedet kan ett omtag vara mer relevant. Leverantören bör ange vilken åtgärd som eftersträvas och varför, men domstolen är inte alltid bunden av just den föreslagna åtgärden.
Gör en affärsmässig bedömning parallellt
En juridiskt möjlig överprövning är inte alltid affärsmässigt självklar. Bedömningen bör även ta hänsyn till kontraktets värde och strategiska betydelse, sannolikheten att en rättelse faktiskt förbättrar er position, tillgången till bevis, den interna tidsåtgången och kostnaden för juridiskt ombud.
Förvaltningsrätten tar inte ut någon ansökningsavgift, men parterna står normalt för sina egna kostnader. Ett tydligt beslut att avstå kan därför vara lika värdefullt som ett beslut att gå vidare - förutsatt att beslutet bygger på en snabb och kvalificerad analys, inte på att avtalsspärren hann löpa ut.
En enkel riskmodell före ansökan
Grön nivå - relativt tydligt ärende. Det finns ett preciserat fel, dokumentstöd och ett begripligt samband med er möjlighet att vinna eller förbättra er position.
Gul nivå - möjligt men ofullständigt ärende. Det finns en rimlig misstanke, men viktiga handlingar saknas eller skadebeskrivningen behöver utvecklas. Begär material omedelbart och sätt en tidig beslutspunkt.
Röd nivå - hög processrisk. Invändningen bygger främst på missnöje eller antaganden, felet saknar betydelse för er konkurrensposition eller en synlig oklarhet lämnades utan åtgärd under anbudstiden.
Vad bör vara klart innan ni går vidare?
Upphandlingsfelet: Formulera varje påstått fel kort och exakt.
Regeln eller kravet: Hänvisa till den bestämmelse, det krav eller det kriterium som myndigheten har frångått.
Bevisningen: Samla de handlingar och den bevisning som stödjer respektive omständighet.
Skaderisken: Beskriv konkret skada eller risk för skada för just ert företag.
Yrkandet: Beskriv vad ni vill uppnå och vad rättelse eller omtag realistiskt skulle innebära.
Tidsplanen: Planera för att få in ansökan före avtalsspärrens utgång och utveckla talan inom gällande processfrister.
Så kan Upphandlingsjuristen hjälpa er
En oberoende granskning under avtalsspärren kan snabbt visa både styrkor och svagheter. Vårt uppdrag är inte att rekommendera process i varje förlust, utan att ge ett tydligt beslutsunderlag när tiden är knapp.
Riskbedömning: Vi bedömer möjliga upphandlingsfel, bevisläge och skaderisk.
Anbudsgranskning: Vi granskar ert eget och vinnande anbud mot obligatoriska krav och utvärderingsmodellen.
Strategisk rådgivning: Vi ger råd om rättelse, omtag, sekretessfrågor och vilka handlingar som bör begäras ut.
Ansökan och representation: Vi upprättar och kvalitetssäkrar ansökan och kan företräda er genom processen.
Läs mer om tjänsten: Överprövning vid offentlig upphandling
Referenser:
Lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. 4-6 och 11 §§ (2016, aktuell lydelse 2026)
Anger vem som får ansöka, preklusionsfristen för nya omständigheter, kravet på upphandlingsfel och skada samt tidsfristen under avtalsspärren.
Upphandlingsmyndigheten: Domstolsprocessen vid överprövning (2026)
Beskriver åberopsbördan, skadeprövningen, treveckorsfristen i förvaltningsrätten och begränsningen för nya omständigheter i kammarrätten.
Sveriges Domstolar: Ansök om överprövning av offentlig upphandling (2021)
Sammanfattar vad ansökan ska innehålla, bland annat påstådda lagbrott, skadebeskrivning, yrkande och relevanta bevis.
Högsta förvaltningsdomstolen: HFD 2022 ref. 4 I och II (2022)
Slår fast att skadan måste konkretiseras, att allmänt hållna påståenden inte räcker och att leverantörens agerande under anbudstiden kan påverka skadebedömningen.