Att samarbeta med andra leverantörer i en offentlig upphandling kan ge stora fördelar – små företag kan gå samman för att möta kraven och konkurrensen kan öka. Men det finns viktiga regler att följa. I denna guide reder vi ut vad som är tillåtet när anbudsgivare samarbetar och var gränsen går mot otillåtna anbudskarteller.
Tillåtna former av anbudssamarbete
Offentlig upphandlingslagstiftning tillåter gemensamma anbud. Flera företag kan bilda en grupp (konsortium) och lämna in ett gemensamt anbud. Den upphandlande myndigheten får inte kräva att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna anbud. (Först om gruppen vinner kontraktet kan myndigheten begära en viss bolagsform, om det behövs för avtalets genomförande.) Det betyder att två eller flera leverantörer kan samarbeta öppet genom att lämna anbud tillsammans, utan att till exempel behöva bilda ett gemensamt aktiebolag i förväg.
Ett annat vanligt och tillåtet samarbete är att använda underleverantörer. En anbudsgivare får anlita underleverantörer för att uppfylla delar av kontraktet, eller åberopa andra företags kapacitet för att klara kvalificeringskraven. Dessa samarbetsformer är reglerade i LOU och fullt legitima – de ökar ofta konkurrensen genom att fler leverantörer kan vara med. Det viktiga är att det tydligt framgår i anbudet hur samarbetet ser ut (vem som gör vad) och att kraven uppfylls av gruppen tillsammans. Huvudleverantören ansvarar gentemot myndigheten för att hela kontraktet fullgörs, även för det som underleverantörer utför.
Konkurrensrättens gränser – när blir samarbete otillåtet?
Att något är tillåtet enligt upphandlingsreglerna betyder tyvärr inte att alla typer av samarbeten är okej. Konkurrenslagen förbjuder i huvudsak överenskommelser mellan företag som begränsar konkurrensen. Vissa samarbeten anses så skadliga att de alltid är förbjudna, exempelvis hemliga karteller där konkurrenter delar upp marknaden eller kommer överens om priser. Om företag som egentligen hade kunnat konkurrera väljer att samarbeta istället, kan det vara en otillåten konkurrensbegränsning. Ett typiskt exempel är när två jämnstora bolag kommer överens om att lämna ett gemensamt anbud fastän båda hade klarat uppdraget var för sig – syftet kan då misstänkas vara att slippa konkurrera mot varandra.
Huvudregeln är alltså: kan ni lämna anbud självständigt, bör ni inte samordna era anbud eller erbjudanden. Att i det dolda komma överens med en konkurrent om vem som ska lägga lägst bud, eller att en avstår från att buda, är strängt förbjudet. Sådana hemliga uppgörelser (anbudskarteller) leder till högre priser och sämre kvalitet för kunden och undergräver hela upphandlingens syfte. Sedan 2017 har upphandlingslagen dessutom en uteslutningsgrund som gör att en anbudsgivare kan uteslutas om det finns tillräckliga indikationer på att denne ingått en otillåten överenskommelse för att snedvrida konkurrensen. Det krävs inte en fällande dom; om upphandlande myndighet har starka tecken på kartell kan den neka ert anbud.
När är gemensamt anbud okej?
Det finns situationer där samarbete inte bara är tillåtet utan önskvärt. Om inget av företagen på egen hand har kapacitet att uppfylla alla krav i upphandlingen, kan ett samarbete tvärtom öka konkurrensen. Exempel: Företag A har teknisk expertis men saknar lokal organisation, och Företag B har lokal personal men inte tekniken – tillsammans kan de lämna ett konkurrenskraftigt anbud som ingen av dem kunnat åstadkomma själv. Sådana öppna samarbeten, där ni i anbudet redovisar att ni går samman för att komplettera varandras resurser, är tillåtna.
Gränsen går vid syftet och marknadsförutsättningarna: Om samarbetet behövs för att alls kunna lämna anbud, är det i regel okej. Ni får däremot inte samarbeta med ”vem som helst, hur som helst” inom en upphandling. Tänk också på att alltid vara öppna med ert samarbete gentemot den upphandlande myndigheten. Lämna helst ett gemensamt anbud istället för varsin koordinerad budgivning. Om ni avser att enbart lägga varsitt anbud men ändå samarbeta (t.ex. ta fram kalkyler ihop), rör ni er i en farlig gråzon – det kan ses som otillåten påverkan på konkurrensen.
Råd för att undvika otillåtet anbudssamarbete
-
Analysera förutsättningarna: Kan ditt företag klara kraven själv? Om ja, bör ni normalt konkurrera istället för att bilda konsortium med en likvärdig konkurrent. Om nej, dokumentera skälen till att partnern behövs (t.ex. kapacitet, kompetens).
-
Håll samarbetet öppet: Gå samman officiellt och lämna gemensam offert. Undvik informella överenskommelser i det dolda. Myndigheter och Konkurrensverket ser allvarligt på hemlig kartellbildning.
-
Begränsa informationsutbyte: Diskutera endast nödvändiga detaljer med potentiella partners. Prata inte om priser eller strategier med konkurrenter utanför ett seriöst samarbete. Dela inte heller upp kunder eller kontrakt sinsemellan.
-
Avtal och roller: Skriv gärna ett konsortialavtal eller samarbetsavtal som reglerar hur ni ska samarbeta vid anbudsframtagning och – om ni vinner – vid genomförandet av kontraktet. Det visar att samarbetet är seriöst och genomtänkt.
-
Var uppmärksam på varningssignaler: Om en konkurrent föreslår att ”du tar den här affären så tar vi nästa” eller liknande, kan det röra sig om en otillåten överenskommelse. Tacka nej och dokumentera händelsen.
Ta hjälp vid osäkerhet
Reglerna kring anbudssamarbete kan vara komplexa i praktiken. Gränsdragningen mellan tillåtet konsortium och otillåten kartellbildning är inte alltid glasklar för den som saknar konkurrensrättslig expertis. Om ni är osäkra på hur ni får samarbeta i en viss upphandling, rådfråga gärna en jurist. Vi på Upphandlingsjuristen har erfarenhet av både offentlig upphandling och konkurrenslagstiftning. Genom vår tjänst juridisk rådgivning inom offentlig upphandling kan ni få en trygg genomgång av ert planerade samarbete innan ni lämnar anbud. Då minimerar ni risken för misstag som kan leda till uteslutning eller andra juridiska konsekvenser. Tveka inte att kontakta oss för vägledning – ett säkert samarbete lönar sig i längden.
Se vidare vår tjänst för Juridisk rådgivning offentlig upphandling.
Referenser:
4 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling – Slår fast att en grupp av leverantörer får lämna anbud gemensamt; ingen särskild juridisk form krävs för att delta
upphandlingsmyndigheten.se
Se länk: https://www.riksdagen.se/sv/dokument-och-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/lag-20161145-om-offentlig-upphandling_sfs-2016-1145/#K4
2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) – Innehåller förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag (kartellförbud)
upphandlingsmyndigheten.se
Se länk: https://www.riksdagen.se/sv/dokument-och-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/konkurrenslag-2008579_sfs-2008-579/#K2
13 kap. 3 § p.4 LOU – Anger att leverantör får uteslutas om det finns tillräckligt sannolika indikationer på otillåtna anbudskarteller
upphandlingsmyndigheten.se
Se länk: https://www.riksdagen.se/sv/dokument-och-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/lag-20161145-om-offentlig-upphandling_sfs-2016-1145/#K13
Upphandlingsmyndigheten (2023), “Lämna gemensamt anbud” – Påpekar att samarbete är tillåtet men att företag inte får samarbeta på sätt som snedvrider konkurrensen; om konkurrenter som kunnat lämna egna anbud istället samarbetar kan konkurrensen begränsas
upphandlingsmyndigheten.se
Se länk: https://www.upphandlingsmyndigheten.se/regler-och-lagstiftning/samarbeta-med-underleverantorer-och-andra-samarbetspartners/lamna-gemensamt-anbud/
Inköpsrådet (2021) – Refererar Konkurrensverkets syn att otillåtna samarbeten medför högre priser och sämre kvalitet och motverkar syftet med upphandlingar
inkopsradet.se
Se länk: https://inkopsradet.se/eu-sa-motverkas-anbudskarteller/